(2709 S. K. m. 141) (1632 S. K. m. 63) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 50, 173, 218) (5252 S. K. m. 6, 9) (647 S. K. m. 4) (1111 S. K. m. 43)
Bakaya suçundan sanık P.Er Ömer ARSLAN hakkında 5 inci Zh.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 24.09.2004 gün ve 2004/1584-630 esas ve karar sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından duruşma talepli olarak temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 09.02.2006 gün ve 2006/812 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 27.05.2000-11.09.2003 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren bakaya suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra yakalananlar cümlesi ve TCKnın 59/2nci maddesi uyarınca beş ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş,
Bu hüküm sanık tarafından, önce sebepsiz olarak temyiz edilmiş, bilahare gerekçeli hükmün tebliğinden sonra verilen dilekçeyle; babasına yapılan tebligatın kendisine ulaşmadığı, sabıkasının bulunmadığı, Askeri Mahkemenin paraya çevirmeme ve ertelememe gerekçelerini açıkça göstermediği bu nedenle hükmün bozulması gerektiği ileri sürülerek ve duruşma talepli olarak temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sanığın incelemenin duruşmalı yapılması yönündeki talebinin süresinde olmaması nedeniyle reddine karar verilmesi, suçun başlangıç tarihindeki hata nedeniyle maddi vakıanın yanlış tesbit edilmesi, sanık hakkında ağır hapis cezasına hükmedilmesinin de yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün usul ve uygulama yönlerinden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Sanığın duruşmalı temyiz incelemesi talebi 353 sayılı Kanunun 218 inci maddesinde belirtilen süre içerisinde yapılmadığından, kabule değer bulunmayıp, temyiz incelemesi dosya üzerinden yapılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Sanık adına çıkarılan 18.04.2000 tarihli askerliğe sevk için çağrı pusulasının 25.05.2000 tarihinde babasına tebliğ edilerek, aynı gün yani 25.05.2000 tarihinde sevkini yaptırmasının istenildiği (Dz.7), emsalleri askerlik şubesinden 21-27 Mayıs 2000 tarihleri arasında sevk edilen (Dz.15,16) sanığın, istenilen günde askerlik şubesine başvurmadığı gibi emsallerinin son sevk günü olan 27.05 2000 tarihine kadar da sevkini yaptırmadığı, üç yıldan fazla bakaya halini sürdürdükten sonra 11.09.2003 tarihinde polis tarafından yakalanarak (Dz.1) teslim edildiği askerlik şubesi tarafından aynı gün eğitim birliğine sevk edildiği maddi vakıa olarak sabit olup, Askeri Mahkemece suç vasfının tayininde ve suçun sübutunun kabulünde isabetsizlik bulunmamakta ise de;
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5349 sayılı Kanunla değişik 6 ncı maddesine göre Kanunlarda öngörülen ağır hapis cezaları, hapis cezasına dönüştürülmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ağır hapis cezasına yer verilmeyip suç karşılığında uygulanan yaptırımlar olarak hapis ve adli para cezası öngörülmüştür. Bu duruma göre, üç aydan sonra yakalanmakla sona eren bakaya ya da yoklama kaçağı eylemlerinin unsur ve cezasının gösterildiği ASCKnın 63/1-A maddesinde eylem için öngörülen altı aydan üç yıla kadar ağır hapis cezası altı aydan üç yıla kadar hapis cezası haline dönüşmüştür. Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4üncü maddesine göre ağır hapis hariç, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar paraya ya da diğer tedbirlerden birine çevrilebilmektedir. Somut olayda, sanık hakkında hüküm tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümlerine uygun olarak 5 ay ağır hapis cezası tayin edilmiş olup kanuni imkansızlık nedeniyle paraya çevrilmemiş ve ertelenmemiştir.
Ancak, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK uyarınca ağır hapis cezası kaldırılmış ve ceza kısa süreli hale getirilmiştir. Bu haliyle hükmedilen cezanın para cezasına veya tedbire çevrilmesi imkanı getirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında tayin olunan ağır hapis cezasının yasal dayanağı bulunmamakta; lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Hüküm bu haliyle Kanuna aykırı olduğundan 5252 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi uyarınca uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Ayrıca, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 43 üncü maddesinde askere sevk edilecekler için 15 günlük hazırlık süresi tanınması hüküm altına alınmıştır. Sanık adına çıkarılan sevk için çağrı pusulasının babasına tebliğ edildiği 25.05.2000 tarihine göre sanığın sevk edilebileceği en erken tarihin 10.06.2000 olduğu dikkate alındığında, suçun başlangıç tarihinin mahkemece 27.05.2000 olarak kabul edilmesi hatalı bulunmuştur.
Diğer yandan, 24.09.2004 tarihli hüküm duruşmasında, Askeri Savcının esas hakkındaki mütalaasından sonra, söz verilen sanığın; savunmasında verilecek cezanın paraya çevrilip ertelenmesini talep etmiş olmasına ve kısa kararda (hükümde) kanuni imkansızlık sebebi ile sanığın paraya çevrilme ve erteleme taleplerinin reddine karar verilmiş olmasına rağmen; gerekçeli hükümde sanığın bu talebinin kabulü veya reddi ile ilgili olarak herhangi bir gerekçe gösterilmediği gibi, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına aynen yazılması gereken kısa karardan da bu ifadenin çıkarıldığı, dolayısıyla sanığın paraya çevirme ve erteleme taleplerinin hiç karşılanmadığı görülmüştür. Bu husus da mahkemelerce verilen her türlü kararların gerekçeli olacağına ilişkin olan Anayasanın 141/3, 353 Sayılı Kanunun 50 ve 173 üncü maddelerine aykırı bulunmuştur.
Üye Hak. Albay Hasan DENGİZ, ASCKnın 63 üncü maddesinde öngörülen ağır hapis cezasının hapse dönüşmesi nedeniyle 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesi gereğince davaya askeri mahkemelerin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılması gerekeceğinden, heyet halinde kurulu Askeri Mahkeme tarafından tesis olunan mahkumiyet hükmünün görev noktasından bozulması gerektiği görüşüyle bozma kararına farklı gerekçeyle katılmıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın duruşmalı temyiz isteminin 353 sayılı Kanunun 218 inci maddesi gereğince REDDİNE
Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince mahkumiyet hükmünün usul ve uygulama yönlerinden BOZULMASINA,
Tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak, 22.02.2006 tarihinde, Üye Hak. Albay Hasan DENGİZin farklı gerekçesi ve fakat bozmada oybirliğiyle karar verildi.
FARKLI BOZMA GEREKÇESİ
Yargı fonksiyonu, kamu davasının açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar uzayan ve Askeri Yargıtay incelemesini de kapsamına alan bütün yargısal faaliyetleri kapsadığından, kamu düzenini ilgilendiren görev konusunun temyizde öncelikle incelenmesi zorunludur.
353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesi hükmü göreve ilişkin bir kural olup, yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gerekir.
Hüküm tarihinde suç ve sanık itibarıyla heyet halinde kurulu askeri mahkeme görevli olsa bile, sonradan çıkan kanun o mahkemenin görevsiz sayılmasını gerektiriyorsa, bu durum temyiz incelemesi sırasında göz önünde bulundurularak hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmelidir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6ncı maddesi ile Kanunlardaki ağır hapis cezaları hapis cezasına dönüştürüldüğünden, askeri mahkemelerin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılacak davaları belirleyen 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesinin 1inci fıkrasının (a) bendi Ağır hapis gerektiren halleri hariç olmak üzere, Askeri Ceza Kanununun 63, 66, 68 ve 76ncı maddelerinde yazılı suçlar şeklinde iken Askeri Ceza Kanununun 63, 66, 68 ve 76ncı maddelerinde yazılı suçlar haline gelmiş ve bu suretle erbaş ve er statüsündeki sanıklara yüklenen ASCKnın 63üncü maddesinde yazılı suçların davalarına 01.06.2005 tarihinden itibaren heyet halinde kurulu askeri mahkeme tarafından bakılması olanağı kalmamıştır.
Bu nedenle, yasal değişiklik öncesi 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesine uygun olarak kurul halinde yapılan yargılama sonucu verilen hükmün, ASCKnın 63 ve 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddelerinin değiştirilmiş olması nedeniyle, davaya askeri mahkemenin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılması gerektiği gerekçesiyle görev yönünden bozulmasına karar verilmelidir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.10.1996 tarih ve 1996/144-147; 31.10.1996 tarih ve 1996/134-146 ve 20.03.1997 tarih ve 1997/50-48 sayılı kararları da aynı mahiyettedir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy