Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/309 Esas 2006/304 Karar

(1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 62)

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık terhisli Shh. Er Ferhat KOTAN hakkındaki 7’nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 18.10.2005 tarih ve 2005/2519-1002 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 13.02.2006 tarih ve 2006/859 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 29.10.2003 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 87/1(birinci cümle) ve 5237 sayılı TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, bu hükmün sanık tarafından meşru mazeretinin bulunduğu, cezanın paraya çevrilip ertelenmemesinin ve eylem nedeniyle 7 gün hapiste kaldığı hâlde bunun dikkate alınmamasının Kanuna aykırı olduğu belirtilerek temyiz edildiği; tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, 29.10.2003 günü 16’ncı Zh.Tug.1’inci Mknz.P.Taburu Emn.Nöb.Subaylığında yapılan arama ve kontrollerde bu birimde görevli olan sanığın üzerinde bir adet Nokia 5210 marka cep telefonu bulunduğu ve yapılan araştırmada bu telefonun P.Er Mehmet MAYDA’ya ait olduğunun tespit edildiği, sanığın cep telefonunu arkadaşı Mehmet MAYDA’dan alıp konuşurken yakalandığı, bu suretle sanığın kışla içersinde cep telefonu bulundurulmayacağı ve görüşme yapılmayacağına dair emir kendisine tebliğ edildiği hâlde bu emre riayet etmeyerek emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek sorgusu saptanamayan diğer sanık Mehmet MAYDA hakkındaki davanın tefrikine ve sanık hakkında yukarda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete karar verilmiş ise de;

Dz.16’daki Bölük Talimat Tebliğleri konulu 295 No.lu Günlük Emirde aşağıda numaraları yazılı günlük emir ve talimatlar Kh. Bölük erbaş ve erlerine Üçvş. Ertuğrul BARIŞ tarafından içtima alanında okunup tebliğ edilmiştir denilerek, bu ibarenin altına 143 adet günlük emrin numarasının ve yine yüzden fazla talimatın isminin yazıldığı, talimatlar arasında cep telefonu, fotoğraf makinesi ve elektrikli alet talimatı isimli bir talimatın da bulunduğu ve emrin sonraki sayfalarına emri tebellüğ edenlerin isimlerinin yazılıp imzalarının alındığı, sanık Ferhat KOTAN’ın da isim listesinin 105’inci sırasında imzasının bulunduğu, sözü edilen emrin tebliğ tarihinin belirsiz olduğu anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi, uyulmadığı kabul edilen talimatın suç tarihinden önce sanığa tebliğ edilip edilmediği belirsiz olduğu gibi, içeriği belli olmadığından sanığın hangi emre uymadığını da anlayabilmek olası değildir.

Hazırlıkta ifadesi bulunmayan sanık, istinabe suretiyle saptanan ifadesinde cep telefonunun kışlaya sokulması yasağından haberi olmadığını, telefonun Mehmet MAYDA’ya ait olup kışladaki telefonların arızalı olduğu bir anda ailesiyle görüşmek için Mehmet MAYDA’nın telefonunu alarak konuşurken durumun tespit edildiğini beyan etmiştir. Tarihsiz olay tutanağında 1’inci Mknz. P.Taburu Emniyet Nöb. Subaylığında yapılan aramada emniyette görevli sanığın üzerinde 1 adet Nokia 5210 marka cep telefonu bulunduğu ve telefonun 2’nci Mknz. P.Bölüğünde Er Mehmet MAYDA’ya ait olduğu belirtilmesine ve bu tespitin Mahkeme tarafından da maddi vakıa olarak benimsenmiş olmasına karşın, tutanak düzenleyicisi olarak duruşmada dinlenen P.Uzm.Çvş. Mustafa PARLAK ifadesinde Emniyet Nöb. Subaylığının bulunduğu yerde cep telefonunun şarja takılı olduğunu gördüğünü, hattın sanığa ve telefon cihazının Er Mehmet MAYDA’ya ait olduğunu ifadelerinden öğrendiğini beyan ettiği görülmektedir. Bu duruma göre sanığın başkasına ait telefonla konuşurken mi? yakalandığı, yoksa olayı tespit eden P.Uzm.Çvş. Mustafa PARLAK’ın belirttiği gibi telefon şarj edilirken mi? ele geçtiği ve telefondaki sim kartın sanığa mı? ait olduğu hususları açıklıkla ortaya konamamıştır.

Açıklanan nedenlerle, telefonun nerede ve ne şekilde ele geçtiğinin, telefonun sim kartının sanığa ait olup olmadığının belirlenmesi, diğer taraftan uyulmadığı kabul edilen emrin ya da talimatın onaylı bir örneğinin dosyaya konması ve bu emrin hangi tarihte sanığa tebliğ edildiğinin tespiti gerekirken, belirtilen bu hususlar yerine getirilmeden noksan soruşturma ile hüküm kurulması, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.11.2004 tarih ve 2004/176-155 sayılı kararında belirtildiği şekilde emirde başkasına ait telefonun kullanılması konusunda bir açıklık olup olmadığı belirlendikten sonra sadece bir kez kullanım söz konusu ise sanığın suç kastıyla hareket edip etmediğinin hükümde tartışılmaması, sanığın eylem nedeniyle disiplin cezası alıp almadığının araştırılmaması Kanuna aykırı olup mahkûmiyet hükmünün bu nedenlerle bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince noksan soruşturma nedeniyle BOZULMASINA,

Tebliğnameye aykırı olarak, 22.02.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy