Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/314 Esas 2006/741 Karar

(765 S. K. m. 59) (1632 S. K. m. 81)

Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan sanık sivil şahıs (terhisli er) Ali TEZEL ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçundan sanık Emekli Tbp.Alb.Ertan ÖZKURAL haklarında, Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 21.02.2005 gün ve 2005/98-31 esas ve karar sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, sanıklar müdafiileri tarafından süresinde, sebep gösterilerek ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 13.02.2006 gün ve 2006/875 sayılı tebliğnamesi ekinde hükümlerin noksan soruşturma nedeniyle ayrı ayrı bozulması gerektiği görüşü ile Dairemize gönderilen dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri mahkemece; sanıklardan

1. Sivil şahıs Ali TEZEL’in 25.03.1994 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği sabit kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 81/1 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca on ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına;

2. Emekli Tbp.Alb.Ertan ÖZKURAL’ın da 25.03.1994 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak etmek suçunu işlediği sabit kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 81/2 nci maddesi delaletiyle ASCK’nın 81/1 ve TCK’nın 59/2 nci maddeleri uyarınca on ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir (Dz.158).

Hükümler, sanık Ertan ÖZKURAL müdafii tarafından özetle müvekkilinin suç kastı bulunmadığı, binlerce heyet raporunun incelemeye tâbi tutulmasına rağmen hakkında önce beş, sonra bir raporun dava konusu edildiği, önceki beş dosyadan beraat kararı verildiği, hile oluşturacak herhangi bir davranış veya alışveriş tesbit edilmediği için beraat kararı verildiği, hastayı muayene edip tespit ettiği sonuçlara göre rapor düzenlediği, mahkûmiyet kararının haksız olduğu sebepleriyle (Dz.165);

Sanık Ali TEZEL müdafii tarafından özetle müvekkilinin rapor vereni tanımadığı dolayısıyla eylem birliğinin olmasının mümkün olmadığını, gerçekten göz bozukluğunun ve görme arızasının olduğunu, suçun oluşumu için hile gerektiğini belirten sebeplerle (Dz.162) ayrı ayrı ve süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiğine dair görüş ve düşünce bildirilmiştir.

Dosya kapsamındaki delillerden; sanıklardan sivil şahıs Ali TEZEL’in son yoklama eri olarak Konak As.Şb.başkanlığınca 07.03.1994 tarihinde muayene için İzmir 600 yataklı Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiği (Dz.3), 08.03.1994 günü Mevki Hastanesine başvuran sanığın, yapılan muayenesinde gözlerinden rahatsız olduğunun anlaşıldığı, ancak Mevki Asker Hastanesinde Göz Hastalıkları Uzmanı’nın izinli olması nedeniyle muayene için bu hastanece İzmir 600 yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğine sevkedildiği (Dz.4),

18.03.1994 tarihinde Hava Hastanesi Göz Polikliniğine başvuran sanık Ali TEZEL’in, aynı gün diğer sanık sanık Em.Hv.Tbp.Alb.Ertan ÖZKURAL tarafından yapılan muayenesinde hastanın ayaktan sağlık kuruluna çıkarılmasının uygun olduğuna karar verildiği (Dz.4 arka sayfa)

Sanık Ali TEZEL’in, sağlık kurulu raporuna esas teşkil eden muayenesinin diğer sanık Alb.Ertan ÖZKURAL tarafından yapıldığı ve rapora ... çocukluğundan beri sol gözünün az gördüğünü ifade ediyor. Yapılan muayenesinde her iki göz haricen tabii saydam vasatlar normal, sol gözde -10.00 D.myopik astigmatizma mevcut, vitreus dejenere, retinada miyopik dejenerazus mevcut olup, bu gözün görmesi 3 metreden parmak sayar düzeydedir. Sağ göz retina normal olup görmesi tamdır. şeklinde tesbit yazıldığı, bu raporla sağlık kuruluna çıkarılan sanık Ali TEZEL hakkında İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesi Sağlık Kurulunun 25.03.1994 gün ve 61 sayılı raporu ile, sol yüksek myopik astigmatizma + ambliyopi teşhisi ile B-7 F-3 Askerliğe elverişli değildir raporu düzenlendiği (Dz.5) anlaşılmaktadır.

1995 yılında, İzmir Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından yapılan bir başka soruşturma nedeniyle, Hava Hastanesinden 1991 ve 1995 yılları arasında askerliğe elverişsizlik raporu alan tüm yükümlülerin yeniden muayeneye tabi tutulmasının istenmesi üzerine (Dz.1), sanık sivil şahıs Ali TEZEL’in İzmir 600 yataklı Mevki Asker Hastanesine 4.12.1996 tarihinde kontrol muayenesine sevkedildiği, burada yapılan muayenesinde ... sağda fundus tabii görünümde, solda retina tigroid yapıda, skiyaskopide sağda yatay eksende -050, dikey eksende emetropi solda yatay eksende -550, dikey eksende -500 lik myopik refle alınıyor. Görme tashihle sağda tam solda; 0, 1 seviyesindedir. Kesin işlem gerektirir. şeklinde düzenlenen göz raporuna göre; Sağlık Kurulunca 05.12.1996 gün ve 6135 sayılı raporla bilateral myopastigmat teşhisi ile A-7 F-1, 2 askerliğe elverişlidir şeklinde rapor düzenlendiği (Dz.6),

Kontrol muayenesi sonucu düzenlenen rapor ile ilk rapor arasında çelişki bulunduğu için sanık Ali TEZEL’in bu defa hakem muayenesi için Isparta Asker Hastanesine sevkedildiği burada yapılan muayenesi sonucu düzenlenen göz raporunda ... yapılan muayenesinde sağ gözü görmesi tamdır .. sol göz harici kısımlar kapak bulbus hareketler pupil ışık refleksleri doğaldır. Biomikroskopide kırıcı vasatlar saydamdır. Oftalmaskopide retina tigroid görünümündedir. Skiyaskopide, dikey eksende -6.0 yatay eksende -5.50 dioptridir. Görmesi tashih ile 0,1’dir şeklindeki bulgularla sol gözde miyopik astigmatizma teşhisi konularak A-7 F-1,2,3 askerliğe elverişlidir. şeklinde 03.07.1997 gün ve 991 sayılı sağlık kurulu raporu düzenlendiği (Dz.127),

Kontrol ve hakem muayeneleri sonucu askerliğe elverişli olduğu saptanan sanığın askere sevkedildiği ve 23.11.1998-23.05.2000 tarihleri arasında askerlik hizmetini yaparak terhis olduğu (Dz.23) anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen ilk rapor nedeniyle sanık sivil şahıs Ali TEZEL’in askerliğe elverişli olmasına rağmen; aksine rapor alıp uzunca süre askerlik hizmetinden sıyrıldığı kabul edilerek bu sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği, suça konu sağlık raporundaki teşhisi koyan sanık Em.Hv.Tbp.Alb.Ertam ÖZKURAL’ın da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak suçunu işlediği kabul edilerek kamu davası açıldığı (Dz.119),

Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yapılan yargılama sırasında, sanık Ali TEZEL’in duruşmaya ara verilerek (ara verme kararı alınmadan) 600 yataklı Hava Hastanesine sevkedildiği (Dz.134), burada muayenesi yapılan sanık hakkında düzenlenen raporda hastanın yapılan muayenesinde sağ gözde -0,25x90 sol gözde -4.00(-1.50x50) myopik astigmatizme mevcut olup görmeleri sağ gözde tashihle tam, sol gözde tashihle 4 metreden parmak sayar düzeyindedir. Bronkoskopide her iki göz tabii olup, sol gözde retina trigroid görünümlüdür. Sol gözdeki görme kaybının yüksek myopikastigmaya bağlı ampliyopi olabileceği düşünülmektedir. Ambliyopinin derinliği için gerekirse elektro fizyolojik testlerden faydalanılabilir. Hali hazırdaki muayene bulguları ile kırma kusuru yönünden (A), görme yönünden (B) diliminde görmektedir. şeklinde görüş bildirildiği (Dz.135), sanığı muayene eden doktorun duruşmaya çağrılarak bilirkişi olarak dinlenildiği ve raporunu tekrarladığı (Dz.138,139)

Askeri Mahkemece sanık Ali TEZEL’in sevk edilmeden, sanıklara ait dosyanın GATA Profesörler Kuruluna gönderildiği ve sanık Ali TEZEL’in raporlarının TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre değerlendirilerek, durumunun tesbit edilerek (takdire dayalı bir durum, zaman içinde iyileşebilecek nitelikte bir rahatsızlık, yönetmeliğe mutlak aykırılık, teknik imkansızlık, hasta tarafından aldatılma, vs. hususların olup olmadığı ve ayrıca profesörler kurulunca tespit edilecek şekilde) düzenlenecek raporların gönderilmesinin istendiği (Dz.141)

GATA Profesörler Kurulunca suç dosyası incelenerek, sanık Ali TEZEL’in raporları özetlendikten sonra Ali TEZEL’in yapılan tüm muayenelerinde sağ gözde kusurun hiç bulunmadığı ile -0.50 dpt.mypoik astigmatizma arasında kusurun değiştiği ve bu gözde görmenin tam olduğu bildirilmektedir. Kırma kusuru muayenelerinde 0.50 dpt.lik bir farkın bulunması tabii olarak kabul edilebilir. Sol gözde vitreusta bulanıklık sadece birinci raporda mevcut olup diğer raporlarda yoktur. Tüm raporlarda retinanın hafif ince olduğu bildirilmektedir. Bu durum ilgilinin sol gözünde myopi bulunduğunun delilidir. Birinci raporu düzenleyen Em.Hv.Tb.Alb.Ertan ÖZKURAL bu gözde kırma kusurunu -10.00 dpt olarak bildirirken diğer üç raporda bu kusur toplam -5.50 ile -6.00 arasında değişmektedir. Aradaki fark 4.00-4.50 diyoptriyi bulmaktadır. Bu kadar yanılgı kabul edilemez son üç raporun verileri doğru kabul edildiğinde sanık Ali TEZEL’in durumu o tarihteki TSK. SYY. maddelerine göre sağda myopik astigmatizma, solda myopik kompoze astigmatizma tanısı ile A/7 F-2 Askerliğe Elverişlidir, Komando Olamaz kararına uymaktadır şeklinde kanaat raporu düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yapılan yargılama sonunda Askeri Mahkemece, yukarıda anlatılan eylem nedeniyle sanık Em.Tbp.Alb.Ertan ÖZKURAL’ın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna iştirak, sanık Ali TEZER hakkında da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan mahkûmiyet hükmü tesis edilirken GATA Profesörler Kurulunun raporu karine olarak kabul edilmiş, raporda belirtilen, sanık Em.Hv.Tbp.Alb.Ertan ÖZKURAL’ın tespit ettiği -10.00 dyoptriye karşılık, diğer doktorların tespit ettiği kırılma kusurunun -5.50, -6.00 tespit edilmesi nedeniyle BU KADAR YANILĞI KABUL EDİLEMEZ şeklindeki görüş sanıkların suç işlediğinin delili olarak kabul edilmiştir.

Mahkûmiyet hükmü tesisi için, sanıkların suç işlediklerinin her türlü şüpheden uzak, maddi delillerle ispat edilmesi gerekir. En ufak bir şüphenin varlığı hâlinde, bu şüphenin sanık lehine yorumlanması evrensel hukuk ilkesidir. Ceza yargılamasında amaç maddi gerçeği bulmak olduğuna göre her türlü delil dikkate alınmalıdır. Ceza yargılamasında sanıkların masumiyetlerini ispat etme yükümlülüğü olmayıp, onların suçluluğunu ispat etmek yargı makamlarının görevidir.

Somut olayda her iki sanıkta ifadelerinde birbirlerini tanımadıklarını, beyan etmektedirler. Sanıkların bu beyanları dosyadaki delillere de uygun düşmektedir. Zira sanık Ali TEZEL son yoklama muayenesi için önce İzmir 600 yataklı mevki Asker Hastanesine sevk edilmiş, burada yapılan muayenesi sırasında, göz hastalıkları uzmanını izinli olması nedeniyle, sanık Em.Hv.Tbp.Alb.Ertan ÖZKURAL’ın görev yaptığı 600 yataklı Hava Hastanesine sevkle gönderilmiştir. Yani her iki sanığın bir araya gelmesi tesadüfi bir şekilde meydana gelmiştir.

Sanık Alb.Ertan ÖZKURAL savunmalarında söz konusu rapordaki teşhisinde, diğer sanık Ali TEZEL’in hem yüksek derecede görme bozukluğu, hem de göz tembelliğinin bulunduğunu belirleyerek diğer sanık hakkında askerliğe elverişsizlik raporu verdiğini beyan etmektedir. Sonradan tanzim edilen kontrol ve hakem hastaneleri raporlarında ve GATA Profesörler kurulu raporunda sadece kırma kusuru nedeniyle görme bozukluğu derecesinin baz alındığı ve sanık Ali TEZEL’in askerliğe elverişli olduğunun bildirildiği, sanık Alb.Ertan’ın belirttiği görme tembelliğinin bu raporlarda irdelenmediği GÖRÜLMEKTEDİR.

Askeri mahkemece sanık Ali TEZEL’in duruşmada muayenesi yaptırılarak hakkında bilirkişi olarak dinlenen ve GATA Profesörler Kurulunca’da incelenen Yb.Fikret ABBANOĞLU’nun raporunda ise bu hususun değerlendirildiği, mütalaaya göre sadece göz tembelliği teşhisi ile de yükümlünün askerliğe elverişsizlik raporu almasının mümkün olduğu ve bunun yönergeye uygun olacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Duruşmada dinlenen ve sanık Ali TEZEL’i Askeri Hastanede muayene eden Tbp.Yb.Fikret ABBANOĞLU’nun da düzenlediği raporda sanık Ali TEZEL’in kırma kusuru açısından (A) diliminde olduğunu, ancak görme yönünden (B) diliminde olduğunu beyan etmesi sanık Alb.Erkan ÖZKURAL’ın savunmalarını destekler mahiyettedir.

Esasen sanık Ali TEZEL’in sol gözünde rahatsızlık olduğu ve SYY.’nin 7 inci maddesine uyduğu gerek sanık Alb.Ertan ÖZKURAL’ın gerekse sonradan düzenlenen bütün raporların ortak görüşüdür. Sanık Alb.Ertan ÖZKURAL kırma kusurunu-10.00 dyoptri olarak tespit etmiş, diğer raporları düzenleyen iki askeri hastane göz uzmanı ile bilirkişi olarak dinlenen tabip kırma kusurunu- 5.50-6.00 olarak tespit etmiştir. Tespit edilen bu kırma kusurlarına göre sanık Ali’nin durumunun (A) dilimine uyduğu tespit edilmiş, ancak bu iki sağlık kurulu raporunda sanık Alb.Ertan ÖZKURAL’ın belirttiği göz tembelliği irdelenmemiş, bu durum sadece bilirkişi muayenesinde irdelenmiş ve sanık Alb.Ertan’ın savunmasında belirttiği şekilde, sanık Ali’nin görme açısından (B) diliminde olduğu bildirilmiştir. Askeri Mahkemece GATA Profesörler sağlık kurulundan, birçok konuda görüş istenmesine rağmen sadece raporların kırma kusuru değerlendirilmiş ve düzenlenen bu eksik rapora dayanılarak mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmıştır.

Dosyadaki belgelere göre, sanık Alb.Ertan ÖZKURAL hakkında görev yaptığı dönem içerisinde verdiği askerliğe elverişsizlik raporları ile ilgili olarak ifadelerinin aynı tarihte tespit edildiği, Dz.94 de yer alan ve bu davaya esas olan ifadesinde sanığın, Ali TEZEL’den başka Seyfettin ARI, Beyhan ŞAHİN, Süleyman ALPTEKİN, Murat DURAN, Bülent GÜREŞÇİ, Kadir Gökhan DEMİRER isimli yükümlüler hakkında da askerliğe elverişsizlik raporları verdiği iddiasıyla Askeri savcı tarafından ifadesinin alındığı, bu ifadeye dayanılarak açılan kamu davasında Askeri Mahkemece Profesörler Kurulunun raporunun muğlak olduğu belirtilerek aynı işlemleri yapan sanık Tbp.Alb.Ertan ÖZKURAL hakkında beraat kararı verildiği dikkate alındığında, bu beraat kararının sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yerleşmiş Askeri Yargıtay kararlarına göre, ASCK’nın 81 inci maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için mutlak surette hile ve desise yapılması gerekmektedir. Yapılan hile ve desisenin sonuç doğurması gerekmemekte, ancak sonuç doğurmaya elverişli olması yeterli olmaktadır. Ancak her şeyden önce suçun işlenmesi için kasıt unsurunun bulunması gerekmektedir.

Somut olayda her iki sanığın ASCK’nın 81’inci maddesinde tanımlanan suçu işleme kastıyla hareket ettiğine, yani sanık Ali TEZEL’in askerlik hizmetinden büsbütün veya kısmen kurtulmak amacıyla hareket ederek, hile ve desise iki askerliğe elverişli olmadığına dair rapor aldığı, diğer sanık Em.Hv.Tbp.Alb.ERTAN ÖZKURAL’ın da bilerek ve isteyerek söz konusu raporu diğer sanığın askerlik hizmetinden kurtulmasını sağlamak maksadıyla verdiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin deliller bulunmadığı halde, aksine kanaatle sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması isabetli görülmemiştir.

Bu nedenle sanık Ali TEZEL’in GATA Profesörler Kuruluna sevk edilerek, sanık Alb.Ertan ÖZKURAL tarafından ilk muayenede konulan ve en son duruşmada sanık Ali TEZEL’i muayene eden bilirkişi tarafından da tesbit edilen Göz Tembelliği rahatsızlığı nedeniyle askerliğe elverişsizlik raporu verilip verilemeyeceğinin tesbitinden sonra, bildirilecek sonuca göre; sanık Alb.Ertan ÖZKURAL’ın eyleminin görevi ihmal veya bir başka suçu oluşturup oluşturmayacağının, diğer sanık Ali TEZEL’in eyleminin de buna bağlı olarak herhangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmemesi isabetsiz ve kanuna aykırı görüldüğünden yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanılar müdafiilerinin temyizlerine atfen ve re’sen, mahkûmiyet hükümlerinin 53 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca noksan soruşturma yönlerinden ayrı ayrı BOZULMASINA;

Tebliğnameye uygun olarak, 03.05.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy