(765 S. K. m. 59) (1632 S. K. m. 63) (353 S. K. m. 159, Ek. m. 1) (5252 S. K. m. 6) (647 S. K. m. 4) (AYDK. 17.11.2005 T. 2005/103 E. 2005/100 K.) (AYDK. 16.02.2006 T. 2006/20 E. 2006/36 K.)
Üç aydan sonra yakalanarak sona eren bakaya suçundan sanık terhisli J. Er Soner ERDEM hakkında Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 29.09.2004 gün ve 2004/212-501 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin süresi içinde temyizi nedeniyle, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının bozma görüşünü içeren 13.02.2006 gün ve 2006/888 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, sanığın 23.08.2001-18.09.2002 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren bakaya suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra yakalananlar cümlesi ve 765 sayılı TCK'nın 59/2nci maddeleri uyarınca sonuç olarak beş ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, kısa kararın tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa, dava dosyasında bulunan yazılı belgelerin okunmasından sonra diyeceklerinin sorulmamasının ve soruşturmayı genişletme talebi olup olmadığının sorulmamasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğu, ayrıca ağır hapis cezasının yasal dayanağının kalmadığı belirtilerek hükmün bozulması yönünde görüş bildirilmiştir. Öte yandan, suçun başlangıç tarihindeki hataya da işaret edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; sanık adına çıkarılan askere sevk için çağrı tebligatının 18.07.2001 tarihinde sanığın kardeşi Meftun ERDEMe tebliğ edilerek, 23.08.2001 tarihinde Askerlik Şubesine müracaatının istendiği, sanığın belirtilen tarihte ve emsallerinin son sevk tarihine kadar şubeye gelerek sevk evraklarını almadığı, müteakiben sanığın 18.09.2002 tarihinde yeniden polis memurlarınca yakalandığı, anlaşılmaktadır.
Usul yönünden yapılan incelemede; Sanığın yüzüne karşı sürdürülen 29.09.2004 tarihli duruşmada(Dz.111-112) dosyadaki yazılı belgelerin okunmasına karar veren askeri mahkeme, okunan tüm bu belgelere karşı askeri savcıdan diyeceklerini sormuş, askeri savcının bir diyeceğinin olmaması üzerine, yine askeri savcıdan soruşturmanın genişletilmesine dair talebi olup olmadığını sorduktan sonra, soruşturmanın genişletilmesi talebi olmayan askeri savcıya, esas hakkındaki mütalaasını bildirebilmesi için söz vermiş, bu aşamada, okunan tüm yazılı belgelere karşı bir diyeceğinin olup olmadığı sanığa sormamış, askeri savcıya sorulmasına karşın soruşturmanın genişletilmesi konusunda herhangi bir talebinin bulunup bulunmadığını bildirebilmesi için sanığa söz hakkı tanımamıştır.
Askeri Savcının esas hakkındaki mütalaasını sunmasının ardından sorulması üzerine savunmasında eski ifadelerinde belirttiği hususları tekrarlayan, müteakiben son sözünde pişmanım şeklinde beyanda bulunan sanık hakkında aynı oturumda mahkumiyet kararı verilmiştir.
Belgelerin okunmasının ardından, bunlara karşı bir diyeceği olup olmadığını bildirebilmesi için sanığa 353 sayılı Kanunun 159uncu maddesi gereğince söz hakkı tanınması ve soruşturmanın genişletilmesi talebinin bulunup bulunmadığının sorulması gerekmekte ise de; daha önce iki kez sorgusu yapılan ve son duruşmada hazır bulunan sanığa, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını yapabilmesi ve son sözünü söyleyebilmesi için iki kez konuşma imkanı verildiği görülmektedir. Ayrıca, yüzüne karşı icra edilen duruşmada okunan belgeler, içeriği sanık tarafından yakınen bilinen ve hiçbir biçimde red ve inkar edilemeyecek nitelikte evraktan oluşmaktadır. Öte yandan, bu belgelerin okunmasından başlayıp duruşmaya son verilinceye kadar devam eden vicahi yargılama süreci içerisinde, huzurda bulunan sanığa iki kez söz hakkı verilmesine karşın, sanık gerek okunan belgelere ve gerekse soruşturmanın genişletilmesi konusunda herhangi bir açıklama yapma ihtiyacı hissetmemiştir. Esasen sanığın, savunma hakkının mahkemece kısıtlandığına ilişkin bir iddiası da bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Askeri Mahkemenin 353 sayılı Kanunun 159uncu maddesine aykırı düşen bu uygulamasının vicahi yargılamanın devam eden diğer sürecinde sanığa müteaddit kez söz hakkı tanınması suretiyle giderildiği ve inceleme konusu usule aykırılığın 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesinin belirlediği anlamda hüküm için önemli noktalarda savunma hakkının kısıtlanması şeklinde mutlak bir bozma sebebi olmadığı, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.11.2005 gün ve 2005/103-100 E.K. sayılı, 16.02.2006 gün ve 2006/20-36 E.K. sayılı kararları da dikkate alınarak, bu husus bozma sebebi olarak kabul edilmemiştir.
Ancak, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5349 sayılı Kanunla değişik 6ncı maddesine göre Kanunlarda öngörülen ağır hapis cezaları, hapis cezasına dönüştürülmüştür. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ağır hapis cezasına yer verilmeyip suç karşılığında uygulanan yaptırımlar olarak hapis ve adli para cezası öngörülmüştür.
Bu duruma göre, sanığa yüklenen üç aydan sonra yakalanmakla sona eren bakaya eyleminin unsur ve cezasının gösterildiği ASCKnın 3970 sayılı Kanunla değişik 63/1-A maddesinde eylem için öngörülen altı aydan üç yıla kadar ağır hapis cezası altı aydan üç yıla kadar hapis cezası haline dönüşmüştür.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4üncü maddesine göre ağır hapis hariç, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar paraya ya da diğer tedbirlerden birine çevrilebilmektedir. Oysa somut olayda, sanık hakkında hüküm tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümlerine uygun olarak 5 ay ağır hapis cezası tayin edilmiş olup ceza kısa süreli olduğu halde türü ağır hapis olduğundan bu ceza yönünden para ya da tedbire çevirme yönünde bir işlem yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında tayin olunan ağır hapis cezasının yasal dayanağı kalmadığı gibi ağır hapis cezalarının hapis cezasına dönüşmesi nedeniyle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların para ya da tedbirlerden birine çevrilebilmesi olanağı doğduğundan, bakaya suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün yasal değişiklikler doğrultusunda yeniden değerlendirilme yapılmak üzere uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Öte yandan, bozma nedeni karşısında, suçun başlangıç tarihinin sanığın emsallerinin son sevk günü tespit edilerek, buna göre belirlenmesi gerektiğine işaretle yetinilmiştir.
Üye Hak. Albay Hasan DENGİZ, ASCKnın 63üncü maddesinde öngörülen ağır hapis cezasının hapse dönüşmesi nedeniyle 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesi gereğince davaya askeri mahkemenin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılması gerekeceğinden, heyet halindeki Askeri Mahkeme tarafından tesis olunan mahkumiyet hükmünün esası incelenmeden öncelikle görev noktasından bozulması gerektiği görüşüyle bozma kararına farklı gerekçeyle katılmıştır.
Üyeler Hak. Albay Ülkü COŞKUN ve Hak. Alb.Metin META, sanığın okunan yazılı belgelere karşı bir diyeceğinin olup olmadığını ve soruşturmanın genişletilmesi konusunda herhangi bir talebi bulunup bulunmadığını ifade edebilmesine imkan tanınmamasının savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğu ve belirtilen aykırılıkların mutlak bozma nedeni olması sebebiyle(Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 07.10.2004 gün ve 2004/153-128 E.K. sayılı kararları da bu görüşü desteklemektedir) hükmün öncelikle usul yönünden bozulması gerektiği görüşüyle bozma kararına farklı gerekçeyle katılmışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden, 353 sayılı Kanunun 221inci maddesi gereğince BOZULMASINA,
Tebliğnameye kısmen uygun olarak, 22.02.2006 tarihinde sonuçta oybirliğiyle karar verildi.
FARKLI BOZMA GEREKÇESİ:
Yargı fonksiyonu, kamu davasının açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar uzayan ve Askeri Yargıtay incelemesini de kapsamına alan bütün yargısal faaliyetleri kapsadığından, kamu düzenini ilgilendiren görev konusunun temyizde öncelikle incelenmesi zorunludur.
353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesi hükmü göreve ilişkin bir kural olup, yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gerekir.
Hüküm tarihinde suç ve sanık itibarıyla heyet halinde kurulu askeri mahkeme görevli olsa bile, sonradan çıkan kanun o mahkemenin görevsiz sayılmasını gerektiriyorsa, bu durum temyiz incelemesi sırasında göz önünde bulundurularak sübut ve diğer hususların incelemesine geçilmeden hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmelidir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6ncı maddesi ile Kanunlardaki ağır hapis cezaları hapis cezasına dönüştürüldüğünden, askeri mahkemelerin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılacak davaları belirleyen 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesinin 1inci fıkrasının (a) bendi Ağır hapis gerektiren halleri hariç olmak üzere, Askeri Ceza Kanununun 63, 66, 68 ve 76ncı maddelerinde yazılı suçlar şeklinde iken Askeri Ceza Kanununun 63, 66, 68 ve 76ncı maddelerinde yazılı suçlar haline gelmiş ve bu suretle erbaş ve er statüsündeki sanıklara yüklenen ASCKnın 63üncü maddesinde yazılı suçların davalarına 01.06.2005 tarihinden itibaren heyet halinde kurulu askeri mahkeme tarafından bakılması olanağı kalmamıştır.
Bu nedenle, yasal değişiklik öncesi 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddesine uygun olarak kurul halinde yapılan yargılama sonucu verilen hükmün, ASCKnın 63 ve 353 sayılı Kanunun EK-1inci maddelerinin değiştirilmiş olması nedeniyle, davaya askeri mahkemenin hakim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılması gerektiği gerekçesiyle görev yönünden bozulmasına karar verilmeli, hükmün esası incelenmemelidir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.10.1996 tarih ve 1996/144-147; 31.10.1996 tarih ve 1996/134-146 ve 20.03.1997 tarih ve 1997/50-48 sayılı kararları da aynı mahiyettedir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy