(1632 S. K. m. 66, 73) (5237 S. K. m. 62)
Mükerrer izin tecavüzü suçundan sanık Terhisli J.Er Ali PEKEL hakkında 1 inci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 13.06.2005 tarih ve 2005/121-253 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından süresi içerisinde temyiz edilmesi üzerine, dava dosyasının Başsavcılığın onama görüşünü içeren 14.02.2006 tarih ve 2006/939 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderildiği görülmekle yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Halen terhisli bulunan sanığın İstanbul NBC Ok. Eğt. Mrk. Mhf. Bl. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaparken 02.12.2002 tarihinde saat 17.00de (13) gün süreyle gönderildiği izinden, (2) günlük yol süresi de dikkate alındığında en geç 17.12.2002 saat 17.00ye kadar dönmesi gerekirken, 06.01.2003 tarihinde birliğine kendiliğinden döndüğü, daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan dolayı mahkûm olup, 25.10.2002 tarihinde şartla salıverilmek suretiyle infazı yapılmış başka bir izin tecavüzü suçuna ait mahkûmiyet hükmü bulunduğu için (Dz.13, 21), Askeri Mahkemece sanığın 17.12.2002 - 06.03.2003 tarihleri arasında işlediği sabit görülen ikinci izin tecavüzü suçunun mükerrer olduğu kabul edilerek eylemine uyan ASCK'nın 66/2-C, 73 ve TCK'nın 62/1 inci maddeleri uyarınca tesis edilen neticeten on ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmü, sanık tarafından; hükmün usul ve kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek süresi içinde temyiz edilmiştir.
Başsavcılık tebliğnamesinde; usul ve esas yönlerinden kanuna uygun olan mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; Sanığın, uyuşturucu bağımlısı ve psikiyatrik yönden rahatsız olması nedeniyle gönderildiği izinden zamanında dönemediği şeklindeki savunması karşısında, Askeri Mahkemece, sanığın müşahede altına aldırılarak suç tarihlerindeki cezai ehliyet ve askerliğe elverişlilik durumunun da araştırılmasından sonra, dosyada mevcut delil durumuna uygun düşen gerekçe ile sanığa yüklenen suçun sabit görülmesinde, evvelce 09.06.2002-27.06.2002 tarihler arasında işlediği izin tecavüzü suçundan dolayı hakkında infaz edilmiş mahkûmiyet hükmü bulunması nedeniyle eylemin mükerrer izin tecavüzü olarak vasıflandırılmasında ve cezanın; asgari hadden, takdiri indirim sebebi de uygulanmak suretiyle tayininde bozmayı gerekli kılacak herhangi bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmadığından, hükmün onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebebinin, 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Usul ve esas yönlerinden kanuna uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, Üye Hâkim Albay Metin METAnın; eylemin ASCK'nın 66/1-B maddesi kapsamında izin tecavüzü suçunu oluşturduğu yönündeki karşı oyuna binaen oyçokluğu ile 01.03.2006 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe konulması öngörülen 5237 sayılı TCK'nın 5 nci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenleme nedeniyle ASCK'nın uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'na EK MADDE 8 eklenmiş ve bu maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiş, ancak ASCK'nın feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Buna göre; ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42 nci madde, EK MADDE 8deki istisnalar arasında bulunmadığından zımnen ilga edilmiş ve uygulanması olanağı kalmamıştır. Dolayısı ile ASCK'da ki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58 nci madde esasları gözönüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108 nci Maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 58 nci maddesi gözetilerek yapılacak uygulama sanık lehine olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 nci maddesinde yazılı failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur kuralı gereğince mükerrer izin tecavüzü suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluğun onama kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy