(1632 S. K. m. 47, 91, Ek. m. 8) (5237 S. K. m. 29, 62) (647 S. K. m. 4, 6) (5271 S. K. m. 236) (765 S. K. m. 51, 59) (353 S. K. m. 220, 221)
Üste fiilen taarruz suçundan sanık Terhisli Deniz Onb. Habip ÜZÜM hakkındaki Donanma Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.11.2005 tarih ve 2005/209-370 sayılı mahkumiyet hükmünün sanık tarafından yasal sürede temyizi üzerine, Başsavcılığın 21 Şubat 2006 tarih ve 2006/1064 sayılı hükmün bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde gelen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
YARGILAMA AŞAMALARI:
HÜKÜM I: Askeri Mahkemece; sanığın, 29.05.2004 tarihinde hafif haksız tahrikin etkisi altında üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCKnun 91/1 (az vahim hal), TCKnun 51/1 ve 59/2nci maddeleri uyarınca sonuç olarak üç ay yirmi iki gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına; yasal imkansızlık nedeniyle 647 sayılı Kanunun 4 ve 6ncı maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir (Dz.53-54).
TEMYİZ I: Mahkemenin bu hükmü sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir(Dz.60).
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 1 inci Dairesinin 22.12.2004 gün ve 2004/1444-1444 sayılı ilamı ile söz konusu hüküm usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmuştur (Dz.65-66).
HÜKÜM II: Askeri Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda sanığın 29.05.2004 tarihinde hafif haksız tahrikin etkisi altında üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCKnun 91/1 (az vahim hal), TCKnın 51/1 ve 59/2nci maddeleri uyarınca sonuç olarak üç ay yirmi iki gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına; ASCKnın 47 ve Ek-8 inci maddeleri uyarınca cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
TEMYİZ II: Mahkemenin bu hükmü sanık tarafından sübuta ve uygulamaya yönelik nedenlerle temyiz edilmiştir (Dz.159-160)
TEBLİĞNAME:
Tebliğnamede ise, mağdur Tanık Çvş.Kerami KADEŞin 29.11.2005 tarihli duruşmada CMKnın 236/1 maddesine aykırı olarak yeminle dinlenmiş olması sebebiyle, mahkumiyet hükmünün usul yönünden bozulması ve sanığa isnat edilen eylemin şüpheli kalması sebebiyle sanık hakkında beraet kararı verilmesi gerektiğine de ayrıca işaret edilmiştir.
YAPILAN İNCELEMEDE:
Askeri Mahkemece gerekçeli kararda aynen ...Sanık Mayın Onbaşı Habip ÜZÜM ve arkadaşları Mayın Er Murat YALÇINKAYA ile Mayın Er Musa ARGENin, 29.05.2004 günü saat 21.00da yapılan yat yoklamasının ardından koğuşlarına gitmeyip İkmal Destek K.lığı bahçesindeki kiraz ağaçlarının yanında bulundukları, mağdur Yara Savunma Çavuş Kerami KADEŞ ve arkadaşları Katip Er Evren DEMİRBİLEK, Hizmet Er Fesih YILMAZ ve Elektirik Er Mustafa DİP tarafından bu askerlerin kiraz ağaçları civarında görüldüğü, ağaçların bulunduğu yerin aydınlatmasının olmadığı, bu yüzden ilk etapta mağdur ve arkadaşlarının bu şahısların kim olduklarını anlayamadıkları, ancak mağdur Çavuş Kerami KADEŞin bağırarak bu üç askeri uyardığı ve ağaçtan kiraz toplamamalarını istediği, daha sonra hep birlikte bu askerlerin yanlarına gittikleri, mağdur Kerami KADEŞin Murat YALÇINKAYA ile konuşmaya başladığı ve ağaçtan kiraz toplamamaları gerektiğini, zira bölgenin temizliğinden kendisinin sorumlu olduğunu, kiraz ağaçlarının dallarının kırılıp ortaya atılması nedeniyle komutanları tarafından uyarıldığını anlattığı ve Murat ile tartışmaya başladıkları, aksi kanıtlanamayan sanık savunmasına göre, sanığın bulunduğu gruptaki askerlerin kiraz toplamadıklarını, sadece buradan geçmekte olduklarını söyledikleri, ancak mağdur çavuşun onları yalancılıkla suçladığı ve olayı nöbetçi subayına bildireceğini söylediği, Murat YALÇINKAYA ve mağdur Kerami KADEŞin bu tartışması sırasında birbirlerine küfür, hakaret veya vurma gibi bir eylemlerinin olmadığı, ancak tam bu sırada mağdurun arkasında beklemekte olan sanık Habip ÜZÜMün mağduru omzundan çekip kendisine doğru döndürdükten sonra yüzüne yumruğu ile vurduğu, daha sonra da diğer iki arkadaşı ile birlikte olay yerinden kaçarak uzaklaştıkları, yumruğun etkisiyle mağdurun yere düştüğü ve kendine geldikten sonra olayı nöbetçi subayına rapor ettiği, nöbetçi subay tarafından mağdurun revire gönderildiği ve olaya karışan askerlerin tespit edildiği, nöbetçi subayının mağdur ve diğer üç askeri yüzleştirdiği, ancak mağdurun kendisine vuran kişiyi net olarak tespit edemediği, bunun üzerine nöbetçi subayınca hazırlanan tutanağa bu ibarenin yazıldığı, olay yerinin aydınlatmasının olmaması nedeniyle karanlık olmasıyla birlikte, çevreden sızan ışıklar nedeniyle yakın mesafeden tarafların birbirlerinin yüzlerini seçebilecek durumda oldukları, keza mağdurun olay anında çavuş rütbesinde olduğunu gösteren rütbe işaretlerinin de bulunduğu, bu işaretler kırmızı renkli olması nedeniyle diğerleri tarafından da seçilebildiği, bu darp olayı nedeniyle mağdurun sağ göz kapağında ödem oluşacak ve 3 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar sanık savunmalarında, kesinlikle mağdur çavuşa vurmadığını, sadece Murat YALÇINKAYA ile tartışmaları nedeniyle araya girip onu iteklediğini, olay yerinin karanlık olması nedeniyle rütbesinin de görünmediğini beyan etmiş ise de, yukarıda özetlenen her iki grup tanık anlatımları ve özellikle nöbetçi subay olan tanığın beyanları, düzenlenen hekim raporu karşısında sanığın savunmasına itibar edilmemiş, savunmasının aksine mağdura vurduğu, bu sırada mağdurun çavuş olduğunu gösteren rütbe işaretlerinin bulunduğu, olay yeri karanlık olmakla birlikte birbirlerine vurabilecek kadar yakın mesafede bulunan kişilerin rütbe işaretlerini görmemelerinin imkansız olduğu, her ne kadar tanıklar Murat YALÇINKAYA ve Musa ARGENin beyanları, özellikle mağdurun rütbe işaretinin görülemeyeceği şeklindeki sanık savunmasını destekler nitelikte ise de, bu iki tanığın beyanlarının da yüzde yüz güvenilir olamayacağı, zira ilk başta bunların ifadelerinin de sanık sıfatıyla alındığı ve bu nedenle olayda taraf konumunda oldukları, aşamalardaki ifadelerin özde aynı olmakla birlikte ayrıntılarda birbirlerini tam olarak tutmaması, özellikle tarafsız tanık konumunda olan nöbetçi subay Ütğm. Burak TUGANın diğer iki askerin sanığın yumruk vurduğunu olaydan hemen sonra kendisine söyledikleri şeklindeki beyanına rağmen bu tanıkların yargılama aşamasında olayı bu açıklıkta anlatmamaları, kaçamaklı beyanlarda bulunmaları nedeniyle bu iki tanığın arkadaşları olan sanık lehine beyanda bulunmaya çalıştıkları anlaşılmış, bu nedenle aksi sabit kabul edilen sanık savunmasının bu kısmına değer verilmemiştir.
Bununla birlikte, olayda haksız bir kışkırtmanın-tahrikin olup olmadığı, sabit olan vurma olayının, mağdurun sanığı kışkırtmasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususu tam olarak ortaya konamamıştır. Zira yukarıda özetlendiği üzere tanıklar iki gruba ayrılmış, bir grup tanık ve sanık mağdurun bağırarak olaya müdahale ettiğini, hatta küfür ettiğini, kendilerini kiraz toplamakla suçladığını, kiraz toplamadıklarını söylemelerine rağmen inanmayıp bu kez yalancılıkla itham ettiğini söylemiş, aralarında mağdurun da bulunduğu diğer grup tanık ise sanık ve diğer iki tanığın kiraz ağacından kiraz topladıklarını gördüklerini, onları usulünce uyardıklarını, herhangi bir küfür veya hakaret olmadığını beyan etmişler, olayın tam anlamıyla tarafsız bir görgü tanığı da bulunmadığından, bunlardan hangisinin beyanının diğerine üstün tutulmasının gerektiği tanık beyanlarından çıkarılamamış, dolayısıyla olayın bu bölümü şüpheli kalmıştır. Yani sanık ve diğer iki arkadaşının yat borusundan sonra koğuşlarına gitmek yerine kiraz ağaçlarının bulunduğu bölgeye gittikleri sabit olmakla birlikte gerçekten kiraz toplayıp toplamadıkları, bu amaçla ağaca çıkıp çıkmadıkları, mağdurun kendilerine sertçe ve bağırarak çıkışıp çıkışmadığı, bu sırada onları yalancılıkla suçlayıp suçlamadığı, konuşmalar sırasında onları rencide edecek, küçük düşürecek söz ve davranışlarda bulunup bulunmadığı net olarak ortaya konamamış, ceza hukukunun evrensel prensibi nedeniyle de, mevcut olan bu şüpheli durum sanık lehine yorumlanmış ve mağdurun kendilerini sertçe ve bağırarak uyardığı, yalan konuşmakla itham ettiği kabul edilmiş, sanık Onb.Habip ÜZÜMün de, Çavuş rütbesinde olması nedeniyle üstü konumunda olduğunu gördüğü ve bildiği mağdur Kerami KADEŞin yüzüne yumrukla vurduğu, suç kastıyla hareket ettiğinde şüphe bulunmayan sanığın eyleminin üzerine atılı üste fiilen taarruz suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğu, ancak sanığın aksi ortaya konamayan savunması uyarınca bu suçu mağdurun hafif derecedeki kışkırtması nedeniyle işlediği vicdani kanaatine ulaşılarak mahkumiyetine karar verilmiştir. şeklindeki gerekçe ile sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.
Ayrıca, 765 sayılı TCK'nın haksız tahrik uygulaması ile ilgili olan 51 inci maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 29 uncu maddesi arasında ve keza takdiri indirim uygulamasıyla ilgili olan 765 sayılı TCK'nın 59 uncu maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 62 nci maddesi arasında çok detaylı bir karşılaştırma ve değerlendirme yapıldıktan sonra takdiri indirim oranlarının aynı olması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 62 nci maddesinin 765 sayılı TCK.ya göre leh veya aleyhe bir hüküm içermediği,
Haksız tahrik hükmü ile ilgili olarak da 5237 sayılı TCK'nın 29 uncu maddesindeki değişikliklere ve indirim oranının 1/4den 3/4e kadar olduğuna değinildikten sonra, somut olayda mağdurun sanık ve arkadaşlarına sertçe ve bağırarak çıkışıp onları kiraz toplayıp toplamama konusunda yalancılıkla itham etmesi şeklindeki haksız eyleminin, olayın meydana geldiği yer ve zaman ile sanık ile mağdur arasındaki rütbe farkı da dikkate alındığında, buna maruz kalan sanık üzerinde hafif bir etki yaratabileceği için, 5237 sayılı TCK'nın 29 uncu maddesi gereğince indirim yapılırken de alt sınır olan 1/4 oranında indirim yapılmasının somut olay bakımından makul ve hakkaniyete uygun olacağı kabul edilerek sanık hakkında ASCK'nın 91/1 inci maddesi uyarınca tayin olunan temel cezanın 765 sayılı TCK'nın 51/1 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca indirime tabi tutulduğu görülmüştür.
Dairece yapılan değerlendirmede;
Her ne kadar mağdur Çvş. Kerami KADEŞ duruşmada usule aykırı olarak yeminli dinlenilmiş ise de; bu aşamada, bu usule aykırılık esasa müessir görülmeyerek bozma sebebi yapılmamış, esastan incelemeye geçilmiştir.
Üye Hakim Albay Metin META; mağdurun yemin verilerek dinlenilmesinin CMKnın 236/1 inci maddesindeki düzenlemeye aykırılık oluşturması sebebiyle hükmün usul yönünden bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluğa katılmamıştır.
Hadisede sanıkla birlikte, sanık sıfatıyla hazırlık soruşturmasına maruz kalmış erler Murat YALÇINKAYA ile Musa ARGENden oluşan ve sanık lehine tanıklık eden grup ile, mağdur Tanık Çavuş Kerami KADEŞ ile birlikte olan ve olayı yaşayan Tanık Erler Evren DEMİRBİLEK, Fesih YILMAZ ve Mustafa DİPten müteşekkil ve sanık aleyhine beyanda bulunan tanık grubu mevcuttur.
Askeri Mahkemece gerekçeli kararda bu tanıkların durumu tartışılıp, hangi tanıkların neden diğer tanıklara üstün tutulduğu açıklanmış ve hazırlık soruşturmasını ilk aşamada yapan Nöbetçi Subayı tarafsız yeminli tanık Ütğm. Burak TUGAN (D.129)ın anlatımları ile doktor raporundan sanığın, mağdura karşı üste fiilen taarruz suçunu hafif tahrik altında işlediği sonucuna ulaşıldığından, hükümde usul, sübut ve vasıf yönlerinden yasaya aykırılık görülmemiştir.
Ancak, askeri mahkemece, hükmün verildiği tarihte oluşan takdiri tahfif sebebine dayalı olup, mülga TCK'nın 59 uncu maddesi ile aynı oranda indirim öngören 5237 sayılı TCK'nın 62 nci maddesi yerine hüküm tarihinde yürürlükten kalkmış olan 765 sayılı TCK'nın 59 uncu maddesinin uygulanması, keza mahkemece 5237 sayılı TCK'nın 29 uncu maddesi uygulanmış olsaydı dahi haksız tahrike dayalı indirim oranının, somut olay bakımından bu maddenin alt sınırı olan 1/4 oranında olacağı belirtilmiş ve kabul edilmiş olmasına rağmen, 5237 sayılı TCK'nın 29 uncu maddesinin bütünü itibariyle 765 sayılı TCK'nın 51 inci maddesine göre sanığın daha lehine olması nedeniyle somut olayda, mahkemece, aynı gerekçelerle takdiri indirimin yine 1/4 oranında yapıldığı belirtilmek suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 29 uncu maddesinin uygulanması yerine 765 sayılı TCK'nın 51/1 inci maddesinin uygulanması isabetsiz ve kanuna aykırı bulunduğundan hükmün uygulama yönünden bozulması gerekmiş, ancak bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yine Üyeler Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAK ile Hakim Albay Metin META suçun sübutunda şüphe bulunduğunu belirtip, mahkumiyet hükmünün esastan bozulması görüşüyle karara muhalif kalmışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen mahkumiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi gereğince uygulama yönünden BOZULMASINA, bozma sebebine göre yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi gereğince hükmün haksız tahrike ilişkin bölümünün ...Aksi kanıtlanamayan savunmasına göre bu suçu mağdurun hafif haksız tahrik oluşturan davranışlarının etkisiyle işlediği anlaşıldığından, cezasında 5237 sayılı Yeni TCK'nın 29 uncu maddesi uyarınca 1/4 oranında indirim yapılarak dört ay onbeş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına; yine hükmün takdiri indirime ilişkin bölümünün Geçmişte sabıkasının olmayışı ve Komutanın olumlu kanaati lehine takdiri indirim nedeni kabul edildiğinden cezasında 5237 sayılı Yeni TCKnın 62 nci maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak NETİCETEN ÜÇ AY YİRMİİKİ GÜN HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Tebliğnameye aykırı olarak, Üyeler Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAK ile Hakim Albay Metin METAnın muhalefetleriyle ve oyçokluğuyla, 01.03.2006 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
29.05.2004 günü saat 21.30 sıralarında mağdurun içinde bulunduğu grup ile sanığın da yer aldığı 3 kişilik grup arasında, ağaçlardan kiraz toplanması nedeniyle tartışma yaşandığı ve bu tartışma sırasında mağdurun yumrukla yaralandığı hususu sabit ve tartışmasız olmakla birlikte, olayın hemen ardından düzenlenen tutanak (Dz.11) içeriği ve ilk soruşturmayı yapan olay tarihindeki Nöb.Sb.Ütğm.Burak TUGANın yeminli anlatımından (Dz.129) önce, olaya karışan üç kişinin belirlenerek mağdurla yüzleştirildikleri, mağdurun olay yerinin karanlık olması sebebiyle kendisine vuranı tespit etmesinin mümkün olmadığını söylediğinin, sanıkla birlikte şüpheli durumunda olan diğer iki kişinin sanığın vurduğunu söylemeleri üzerine, sanık hakkında soruşturma yürütüldüğünün anlaşılması karşısında; suç atma niteliğindeki bu beyanlara itibar etmek mümkün olmadığından ve ortaya çıkan kuşkulu durumdan sanığın yararlandırılması gerektiğinden, mahkumiyete ilişkin hükmün esastan bozulması görüşü ile çoğunluğun onama kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy