(2709 S. K. m. 40) (7201 S. K. m. 10, 21, 28) (1412 S. K. m. 421) (5271 S. K. m. 299) (1632 S. K. m. 144) (765 S. K. m. 102, 104) (353 S. K. m. 16, 162, 205, 218, 220) (Tebligat Tüzüğü m. 28, 30) (AYDK. 28.06.2001 T. 2001/67 E. 2001/66 K.)
Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanıklar Dz.Güv.Kd.Yzb.Mustafa AY, emekli Devlet Memuru Cevahir AKGÜN ve emekli Devlet Memuru Mehmet AŞAN hakkında Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, sanıklar hakkında açılan davaların 4616 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin 05.07.2005 tarih ve 2005/438-345 esas ve karar sayılı hükümlerinin, süresinde sanıklar Dz.Güv.Kd.Yzb.Mustafa AY ve emekli Devlet Memuru Cevahir AKGÜN ile sanık emekli Devlet Memuru Mehmet AŞAN müdafiileri tarafından sebepleri gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası, Askeri Yargıtay Başsavcılığının sanıklar Mustafa AY ve Mehmet AŞAN hakkındaki kamu davasının ertelenmesi kararlarının onanmasına, sanık Cevahir AKGÜN hakkındaki kamu davasının ertelenmesi kararının bozulmasına ve zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği görüşünü içeren 21.02.2006 tarih ve 2006/1071 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, sanıklar hakkında Eylül 1997-Temmuz 1999 tarihleri arasında gerçekleştirdikleri eylemleriyle memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sırasında, 26.10.2004 tarihli duruşmada, sanıkların Eylül 1997-23.04.1999 tarihleri arasında gerçekleştiriliş ihalelerle ilgili eylemlerinin tefrikine karar verilerek, tefrik edilen dosya üzerinden yargılamaya devamla, sanıklar hakkında açılan davaların 4616 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine, 1997 ve 1998 yıllarında yapılan ihaleler sırasında sanıkların, haklarında verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurmayan diğer sanıklarla birlikte oluşumuna sebebiyet verdikleri değişik miktarlardaki hazine zararlarının sanıklardan müteselsilen takip ve tahsili konusunda dosyadan çıkartılacak belge örneklerinin İstanbul Muhakemat Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.
Hükümler; Sanık Dz.Güv.Kd.Yzb.Mustafa AY tarafından, 06.07.2005 tarihli temyiz dilekçesinde, özellikle bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerin doğru olmadığı ve hazine zararını belirleme kriterlerinin uygun olmadığı belirtilerek;
Sanık emekli Devlet Memuru Mehmet AŞAN müdafiileri tarafından, duruşma istemini içeren 17.11.2005 tarihli temyiz dilekçesinde, öncelikle sanık hakkında yüklenen suçtan yargılama yapmaya Askeri Mahkemenin görevli olmadığı, özetle komisyonun piyasaya çıkarak fiyat tespiti yapmasının mümkün olmadığı, sanığa suç isnadının ve tazminat hükmünün verilmesinin yasaya aykırılık oluşturduğu, bilirkişi Alper ERTUNGAnın daha önce görevi gereği 1998 yılında İkmal Grup Komutanlığını teftiş ettiği ve bu nedenle bilirkişilik yapmasının yasaya aykırılık oluşturduğu, sanığa herhangi bir şekilde tazmin yükümünün izafe edilemeyeceği belirtilerek;
Süresinde temyiz edilmiştir.
Sanık emekli Devlet Memuru Cevahir AKGÜN, kararın kendisine 26.09.2005 tarihinde tebliğ edildiğini belirterek, 03.10.2005 tarihli temyiz dilekçesinde, özetle, belirlenen hazine zararının tahsilinin istendiğini, oysa kendisinin sadece üye olarak komisyona iştirak ettiğini ve fiyat tespit yükümlülüğünün bulunmadığını belirterek, hükmün esastan bozulması gerektiğini ileri sürmüştür.
Tebliğnamede; öncelikle hazine zararının takip ve tahsili hakkının saklı tutulmasına ilişkin kararın tazmin kararı olmadığı ve bu nedenle başlı başına temyiz kabiliyetinde olmadığı belirtilmiş, sanıklar Mustafa AY ve Mehmet AŞAN hakkındaki erteleme kararlarında 4758 sayılı Yasanın 4üncü maddesi yerine 4616 sayılı Yasaya dayanılmasındaki hataya işaret edilmekle birlikte, belirtilen yasaya aykırılığın esasa etkisi bulunmadığından, bu sanıklar hakkındaki kararların ayrı ayrı onanmasına, sanık Mehmet AŞAN müdafiilerinin duruşma istemlerinin reddine, sanık emekli Devlet Memuru Cevahir AKGÜNün temyiz isteminin süresinde kabul edilip, atılı suç için öngörülen 7,5 yıllık zamanaşımı süresinin 24.01.2006 tarihinde tamamlandığı ve mevcut delillere göre derhal beraet kararının verilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle hükmün bozulmasına, ancak dava zamanaşımı süresinin 24.01.2006 tarihinde dolması nedeniyle 353 sayılı Kanunun 220/C maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine, karar verilmesi görüş ve düşüncesi bildirilmiştir.
Sanık Cevahir AKGÜNün temyiz isteminin süresinde olup olmadığı yönünden yapılan incelemede; Tebliğnamede de ileri sürüldüğü şekilde her ne kadar, gerekçeli kararın Anayasanın 40/2nci maddesinde öngörülen koşulları taşımadığı görülmekte ise de, Askeri Mahkemece tebliğ mazbatasının her iki parçasına da, Tarafların kararın bir kez de As. Yargıtay tarafından incelenmesini sağlamak amacıyla tefhim/tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içersinde (sanık) yönünden, herhangi bir Askeri yahut Adli Mahkemeye veya birliği komutanlığına dilekçe vermek suretiyle temyiz isteminde bulunabileceği işaret olunur. şeklinde üzerinde kayıt bulunan bir kağıdın yapıştırılarak tebligatın yapıldığı, bu suretle tebligatta bulunması gereken, hükme karşı başvurulacak ilgili kanun yolları, usulü ve süresi şeklindeki koşullar, tebliğde gösterilmek suretiyle gerçekleştirilmiştir.
Öte yandan, dosyadaki gerekçeli hükmün tebliği ile ilgili evrak incelendiğinde; Sanığın bilinen en son adresi, Askeri Mahkemece kimliği tespit edilirken saptanan ve gerekçeli hükümde de aynı şekilde yer alan Şişli/İSTANBUL adresidir. Tebligat görevlisinin, belirlenen adreste muhatap veya muhatap adına tebliği kabul edebilecek kimselerin o sırada bulunmaması üzerine, tebliğ evrakını imzası karşılığı 01.09.2005 tarihinde muhtara bıraktığı ve evin kapısına 2 No.lu ihbarname (haber kağıdı) yapıştırarak komşusu Mevlüt ERÇELİKi haberdar ettiğine dair mazbataya şerh düştüğü anlaşılmaktadır.
7201 Sayılı Tebligat Kanununun 10/1nci maddesinde tebligat tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Her ne kadar, Tebligat Kanununun 21, 28/son ve Tebligat Tüzüğünün 30uncu maddelerine uygun olarak tebliğ olunacak evrakın o yerin muhtarına imza karşılığında teslim etme, teslim alanın adresini içeren ihbarnameyi (2 No.lu örnek) tebligat adresindeki binanın kapısına yapıştırma ve komşulardan birine haber verme işlemlerinin sırasına uygun biçimde yerine getirildiği görülmekte ise de, Tebligat Kanununun 21inci maddesi uyarınca yapılacak tebligatın şekli Tebligat Tüzüğünün 28inci maddesinde açıklanmış olup, bir davaya ilişkin işlemleri o davayla ilgili kişilere bildirmek için, mahkemelerce kanuna uygun biçimde yapılan bir belgelendirme işlemi niteliğinde olan tebligat işlemleri sırasında kanun ve tüzük hükümlerinin en ufak ayrıntılarına kadar uygulanması zorunludur. Buna göre, kendisine tebliğ yapılacak kimse veya muhatap namına tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel olan komşu, kapıcı, muhtar vb. gibi kimselerden araştırarak vaki olacak beyanı tebliğ mazbatasına yazıp altını imzalatması, beyanı yapan imzadan imtina ederse bu ciheti şerh ve kendi imzasıyla tasdik etmesi gerekir. İnceleme konusu olayda, tebliğ memuru, tebligat evrakına muhatabın veya namına tebligat yapılabilecek diğer kimselerin o adreste oturmakla birlikte tevzi saatlerinden sonra adrese geldiğini kimden öğrendiğine dair bir şerh vermediği gibi evraka bu yönde bir imza da attırmamıştır. Muhatap tebliğ tarihinde ailesiyle birlikte tatil vb. gibi nedenlerle adresini geçici olarak terk etmiş olabileceğinden, belirtilen bu hususun yerine getirilmemesi nedeniyle tebligat geçerli kabul edilemez. Bu nedenle, kararın kendisine 26.09.2005 tarihinde tebliğ edildiğini belirterek 03.10.2005 tarihli dilekçesiyle temyiz başvurusunda bulunan sanık Cevahir AKGÜNün süresinde kabul edilen temyiz isteminin esastan incelenmesine karar verilmiştir.
Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 218nci maddesi uyarınca ağır cezalı işlerde istem üzerine duruşmalı olarak temyiz incelemesi yapılabilmektedir. Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUKun 421inci maddesinde ağır cezalı işler olarak, ağır hapis ve on yıldan fazla hapis cezası gerektiren cürümler sayılmıştır. Ancak, 01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 5252 sayılı Kanunun 6ncı maddesi ile ağır hapis cezasının hapis cezasına dönüştürülmüş olması ve 5237 sayılı TCKnın uygulamasında ağır hapis cezasına yer verilmemiş olması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 299uncu maddesinde de on yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin hallerde temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılabileceğinin belirtilmiş olması karşısında, sanıklara yüklenen suç için TCKda öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırının on yıldan az olması, diğer taraftan sanıklar hakkında kamu davasının ertelenmesine karar verilmiş olması sebebiyle sanık Mehmet AŞAN müdafiilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istemlerinin reddine karar verilmiştir.
Ayrıca, ASCKnın 144üncü maddesi atfı nedeniyle askeri suç niteliğini kazanan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu, satınalma komisyonunda birlikte görev aldığı asker kişi olan sanıklarla birlikte işlediği iddia olunan sanık sivil şahıs Mehmet AŞANın da, 353 sayılı Kanunun 12nci maddesi uyarınca Askeri Mahkemede yargılanmasında isabetsizlik bulunmadığından, sanık Mehmet AŞAN müdafiilerinin, sanık hakkında yüklenen suçtan yargılama görevinin Askeri Mahkemeye ait olmadığını ileri sürerek görevsizlik kararı verilmesi yönündeki istemlerinin reddine karar verilmiştir.
Yapılan inceleme ve değerlendirmede; Eylül 1997-Temmuz 1999 tarihleri arasında birbirine yakın dönemlerde satın alınan mal ve hizmetlerin fiyatlarının arasında farklılık bulunduğu, suç tarihlerinde satınalma komisyonunda görev alan sanıkların mal alımı için belirlenen usule uymadıkları ve bu suretle hazine zararına sebebiyet verdikleri iddiasıyla sanıklar hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunda kamu davası açıldığı, yargılama sırasında Askeri Mahkemece, sanıklar Mustafa AY ve Cevahir AKGÜNün sorgu ve savunmalarının 26.11.2002 tarihinde yapılan duruşmada tespit edildiği, Mehmet AŞANın sorgu ve savunmasının ise, 18.02.2003 tarihinde yapılan duruşmada tespit edildiği, müteakiben sanıklar Mehmet AŞAN, Mustafa AY ve Cevahir AKGÜNün 01.02.2005 tarihli duruşmada hazır bulundukları ve kimliklerinin yeniden tespit edildiği, Mehmet AŞAN ve Cevahir AKGÜNün 4616 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak davanın ertelenmesini, ayrıca zamanaşımı hükümlerinin de göz önüne alınmasını talep ettikleri, Mustafa AYın ise, süre talep ettiği ve 08.03.2005 tarihinde yapılan duruşmada 4616 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak davanın ertelenmesini talep ettiği görülmektedir.
23.5.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 27.4.2002 tarihinde itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 4758 sayılı Kanunla 4616 sayılı Kanunun 1/4üncü maddesine eklenen düzenleme; .. bu bentle ilgili olarak kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine başvurmak suretiyle soruşturmaya veya davaya devam edilmesini istediklerini bildirenler hakkında soruşturma veya davaya devam olunur... hükmünü içermektedir.
Sanıklar, söz konusu kanun hükmü yürürlükte iken yapılan duruşmada, haklarındaki kamu davasının 4616 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmesini isteyerek, mahiyeti itibariyle Askeri Mahkemeyi de bağlayıcı nitelikte açıklamalarda bulunmuşlardır. Her ne kadar, sanıklar ve sanık müdafiileri, temyiz dilekçelerinde, yüklenen suçun kısmen esasına ilişkin istemde bulunmuşlar ise de, sanıkların 4616 sayılı Kanunun 4758 sayılı Kanunla değişik ¼üncü maddesinde tanımlanan davaya devam olunması yönündeki hakları, duruşmada 4616 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak davanın ertelenmesini talep etmeleriyle ortadan kalkmıştır. Bu durumda, sanıkların eylemlerinin 4758 sayılı Kanunla değişik 4616 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, sanıklara yüklenen suça konu olan eylemlerin 23.04.1999 tarihinden önce işlenmiş olması, 765 sayılı TCKnın 240ıncı maddesinde öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırının on yıldan az olması ve anılan yasa maddesinin 4616 sayılı Kanunun 1/5inci maddesinde sayılan istisnalar arasında yer almaması nedenleriyle Askeri Mahkemece sanıklar hakkında atılı suçtan 4616 sayılı Kanunun 4758 sayılı Kanunla değişik ¼üncü maddesi uyarınca verilen erteleme kararında, karar tarihi itibariyle bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Öte yandan, iddianamede sanıklara atılı olan ve daha sonra tefrik edilen eylemlerin 23.04.1999 tarihinden önce işlenmiş olması, iddianamede uygulanması istenen 765 sayılı TCKnın 240ıncı maddesinde düzenlenen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunda öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezaların üst sınırının üç yıl olması dikkate alındığında, bu dava dosyasının 765 sayılı TCKnın 102/4 ve 104/1, 2 madde ve fıkralarına göre en çok yedi buçuk yıllık dava zamanaşımı süresine tâbi olduğu ve öncelikle bu süre bakımından bir inceleme yapılması gerektiği, inceleme tarihi itibariyle dava zamanaşımı süresinin dolması halinde, 4616 sayılı Kanun hükümlerinden önce 353 sayılı Kanunun 220/2-c ve 162/2nci maddeleri gereğince kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, suç tarihleri Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının 08.10.2002 tarih ve 2002/1234-548 sayılı iddianamesinin başlık kısmında Eylül 1997-Temmuz 1999 olarak gösterilmiş olup, iddianame içeriğinde sanıkların yüklenen suça konu olan eylemleri gerçekleştirdikleri tarihler bakımından değerlendirme yapılmamıştır. Öte yandan, gerekçeli hükmün başlığında da, 23.04.1999 tarihinden önceki eylemler tefrik edildiğinden, suç tarihleri Eylül 1997- 23.04.1999 olarak belirlenmiştir. Gerekçeli hüküm içeriğinde de, sanıkların yüklenen suça konu olan eylemleri gerçekleştirdikleri tarihler bakımından değerlendirme yapılmamıştır. Sadece, hazine zararının tespitine ilişkin yapılan değerlendirme içeriğinden, sanıkların 01.01.1999-23.04.1999 tarihleri arasında suça konu olabilecek eylemlerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, suç tarihleri iddianamede ve gerekçeli hükümde kesin olarak belirtilmediğinden, bu aşamada dava zamanaşımı süresinin geçirilmesi sebebiyle düşme kararı verilemeyeceğinden, sanık Cevahir AKGÜN bakımından tebliğnamenin aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.
Diğer taraftan, 353 sayılı Kanunun 16ncı maddesi suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte askeri mahkemelerde bakılır. Askeri Savcılar, Hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askeri mahkemelerde kovuşturmak ve dava etmekle yükümlüdürler... hükmünü içermektedir.
Bu bağlamda, Askeri Savcı, bu madde hükmüne uygun davranarak sanıklar hakkında düzenlediği iddianameye Hazine zararını yazıp bu miktarın sanıklardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Bir başka ifadeyle ceza davası ile birlikte şahsi hak davası da açmıştır.
Ancak, suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davaları ile birlikte bakılmasının anılan yasa hükmü olması, buna karşılık sanıklara yüklenen suç 4616 sayılı Kanun kapsamında bulunduğundan kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmesiyle kamu davasının askıda kalması nedeniyle tazminat davasının yürütülebilmesine bu aşamada olanak bulunmaması karşısında, Askeri Mahkemece; ödetme hükmü niteliği taşımayan, hazine zararının takip ve tahsili konusunda dosyadan çıkartılacak belge örneklerinin İstanbul Muhakemat Müdürlüğüne gönderilmesine dair karar verilmiş olmasında kanuna aykırı bir yön bulunmamaktadır. Kaldı ki, hazine zararının takip ve tahsili hususunda bu aşamada karar vermeye yer olmadığına karar verilmesi halinde dahi durum farklı olmayacaktır. Zira, her iki halde de hazine zararının Hukuk Mahkemesinde takibine engel bir durum bulunmamaktadır. 4616 sayılı Kanunda istirdat ve tazminat davalarıyla ilgili bir düzenlemeye yer verilmediğinden, bu yasaya göre kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiğini belirleyen Hukuk Mahkemesinin, askıda kalan Ceza davasıyla birlikte yürütülmesi olanağı kalmayan istirdat ve tazminat davalarını bağımsız olarak karara bağlamasında yasal bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.06.2001 tarih ve 2001/67-66 E.K. sayılı ve 28.06.2001 tarih ve 2001/68-67 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, hazine zararının saklı tutulmasına ilişkin kararların 353 Sayılı Kanunun 205inci maddesi kapsamında sayılan hükümlerden olmadığı açıktır. Bu yöndeki kararlar ödetme hükmü niteliğinde de olmayıp sadece ihbar mahiyetindedirler. Bu itibarla sanıklar hakkında açılan davaların 4616 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi hükmü yanında verilen meydana gelen hazine zararının takip ve tahsili konusunda dosyadan çıkartılacak belge örneklerinin Muhakemat Müdürlüğüne gönderilmesine ilişkin karar, hazine zararının sanıklardan tazmin edilmesi niteliğinde olmayıp sadece ihbar mahiyetinde olduğundan ve 353 sayılı Kanunun 205nci maddesinde sayılan temyiz edilebilir kararlar arasında bulunmadığından, sanıkların ve sanık müdafilerinin bilirkişilerce tespit edilen hazine zararının miktarına ve takibine yönelen temyiz istemlerinin reddine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık Mehmet AŞAN müdafileri ile sanıklar Cevahir AKGÜN ve Mustafa AYın kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Usul ve esas yönlerinden kanuna uygun bulunan, sanıklar hakkındaki kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin hükümlerin ONANMASINA,
Tebliğnameye kısmen uygun olarak, 08.03.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy