(1632 S. K. m. 50, 51, 79) (5237 S. K. m. 35) (353 S. K. m. 16) (765 S. K. m. 59, 61, 62) (492 S. K. m. 13)
Kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs etmek suçundan sanık Ter.P.Er Metin SEZER hakkındaki Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.12.2004 gün ve 2004/229-856 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, dosyanın Başsavcılığın 21 Şubat 2006 gün ve 2006/1087 sayılı hükmün lehe kanun uygulaması yönünden bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize geldiği görülmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın,
08 Mayıs 2002 tarihinde kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye teşebbüs etmek suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK'nın 79/1 nci, 51/B, 50 ile TCK'nın 62 ve 59/2 nci maddeleri gereğince sonuç olarak üç ay on gün süre ile hapis cezası ile mahkûmiyetine, yasal imkansızlıklar nedeniyle sanığa verilen bu hürriyeti bağlayıcı cezanın ağır para cezasına çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına, sanığın sebebiyet vermiş olduğu18.844.000.-TL. hazine zararının 353 S.K.nun 16 ncı maddesi uyarınca sanığa ödettirilmesine, sanığın halen terhisli oluşu dikkate alındığında, sanığın ödettirilmesine hükmolunan hazine zararı sebebiyle 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan 10.100.000.-TL. nisbi harcın sanıktan alınmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık müdafii tarafından özetle; suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde;
Sanığın 08 Mayıs 2002 tarihinde 22:00-24:00 saatleri arasında Aliağa Askerlik Şubesi emniyet nöbetçisi olduğu, bu nöbetine ilişkin olay tarihinden önce, gerek nöbet talimatlarının, gerekse askerin silah kullanma yetkilerinin ayrı ayrı sanığa yazılı olarak tebliğ edildiği, keza sanığın nöbeti esnasında kullanmakta olduğu silah ve teçhizatını olay tarihinden önce senet karşılığında tam ve sağlam olarak teslim aldığı ve ayrıca olay anında da 72 Z 3125 seri numaralı kaleşnikof marka piyade tüfeğinin nöbet görevi sebebiyle hamili bulunduğu, bahse konu bu nöbetin, silahın boş olacak şekilde tutulduğu, sanığın bu nöbetini kendisinden önce nöbetçi olan P.Er Mustafa GENCERden teslim almasına müteakip çok kısa bir süre sonra nöbet tuttuğu yerden silâh sesi gelmesi üzerine tanıklar Er Mustafa GENCER ile Er Ramazan AKALINın ilk olarak sanığı bulunduğu yere giden şahıslar olduğu, o esnada sanığın yerde sırt üstü yatmış, sağ elinde nöbet silâhı olduğu halde sol diz altından yaralanmış bir halde bulunduğu, sanığın olay yerine gelen arkadaşlarına kendisini vurduğunu beyan ettiği, olay sonrasında acil bir şekilde hastaneye kaldırılan sanığa yapılan tıbbi müdahale sonunda, bir müddet hava değişimi ve istirahatler kullandıktan sonra, bu yaralanmadan dolayı askerliğe elverişsiz hale gelmediğinin anlaşıldığı, yaptırılan müşahade işlemi sonunda, suç tarihlerinde ve halen ruhsal yönden askerliğe elverişli olduğunun tespit edildiği, sanığın olay esnasında kullanmış olduğu tüfeğinin yaptırılan kriminal incelemesi sonucunda; herhangi bir arızasının bulunmadığının, atışa sarih olduğunun ve keza olay yerinde bulunan boş kovan ve mermi çekirdeğinin, sanığın nöbet silahından atıldığının tespit edildiği, ayrıca sanığın olay esnasında silahını sert zemine (betona) düşürmüş olması nedeniyle arpacığının kırıldığı ve bundan dolayı 17.859.000.-TL. hazine zararının meydana geldiği, olay esnasında sarf olunan bir adet kaleşnikof mermisinin olay tarihi itibariyle ödetmeye esas birim fiyatının da 985.000.-TL. olduğu, toplam hazine zararının ise 18.844.000.-TL. olduğu, olay sonrasında sanığın saptanan ilk samimi ifadesinde; o tarihlerde sözlüsü ile yaşadığı sorunlardan dolayı askerlik yükümlülüğünün geri kalan kısmından kurtulmak ve bir an önce memleketine gidip bu sorunları çözmek ve hatta belki de sözlüsü dediği bayana kavuşmak amacıyla, olay günü askerlik şubesi emniyet nöbetçisi iken, bu nöbetini kendisinden önceki nöbetçiden vaktinden önce teslim aldığını, teslim alırken önceki nöbetçiye senin de işin var, benim de şeklinde beyanda bulunduğunu ifade ettiği, nöbeti teslim almasını müteakip kendisine uygun ortamı hazırlayan sanığın, nöbetini tutması gerektiği yer olan kapı önünde başkaları tarafından görülebilecek olması ihtimali karşısında, bu noktadan ayrılıp kimsenin bulunmadığı ve bu nedenle görülme imkanının olmadığını düşündüğü koridora girdiği, kimsenin bulunmadığı ve koridor kapılarının da kapalı olduğu bir anda, silâhının boş şarjörünü çıkartıp kütüklüğünde bulunan dolu şarjörü silâhına takıp silâhının kurma kolunu çekmek, atım yatağına mermi sürmek, emniyetini açmak ve bilâhare silâhını, yaraladığı bölge olan sol ayak kaval kemiğine denk gelecek şekilde bacağına dayamak/yaklaştırmak suretiyle tetiğe basarak, bir adet merminin ateş almasına ve böylelikle yaralanmasına sebebiyet verdiği, bu şekilde sanığın kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüste bulunduğu maddi vakıa olarak anlaşılmış olup, Askeri Mahkemece; sanığın tevilli ikrarı, tanık anlatımları ve yapılan yargılama sonunda müsnet suçun sübuta erdiğinin kabulü ile kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı görülmekte ise de;
Dava konusu olayda, teşebbüsün varlığını kabul eden Askeri Mahkemenin, buna ilişkin olarak uyguladığı 765 sayılı TCK'nın 61 inci maddesinde eksik, 62 nci maddesinde ise tam teşebbüse ilişkin hükümler yer almaktadır. Dava konusu olayda uygulanan 62 nci maddede cezada 1/6 dan 1/3 e kadar indirim öngörülmüş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın suça teşebbüs başlıklı 35 inci maddesinde eksik ve tam teşebbüs ayrımı kaldırılmış ve teşebbüs hükmünün uygulanacağı hallerde meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre ağırlaştırılmış müebbet ve müebbet hapis dışında kalan cezaların dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği öngörülmüştür. Yeni TCKda yapılan düzenlemenin hükümlünün lehine olduğunun açıkça anlaşılması karşısında, teşebbüs hükmünün 5237 sayılı TCK'nın 35 inci maddesine göre askeri mahkemece yeniden değerlendirilebilmesi bakımından mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan, 30.12.2004 tarihli ve 5281 sayılı Kanunun 43üncü maddesi ile 492 sayılı Harçlar Kanunun 13/a maddesindeki harçtan müstesna değerin elli milyon lira (=50 YTL.) olarak belirlenmiş olması nazara alındığında, somut olayda söz konusu olan 18.844.000.-TL. tutarındaki hazine zararı için nispi harç tayininin de Kanuna aykırı olduğuna işaret edilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık müdafiinin temyizine atfen ve re'sen, mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi uyarınca lehe kanun uygulaması yönünden BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak 08.03.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy