(1632 S. K. m. 49, 63, Ek m. 8) (765 S. K. m. 59) (1111 S. K. m. 43) (4616 S. K. m. 1) (5237 S. K. m. 5, 45, 46) (5252 S. K. m. 6) (647 S. K. m. 4)
Geç iltihak suretiyle bakaya suçundan sanık Ter.Tnk. Er Büyük Yusuf KARPUZ hakkında J.Asyş.Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 19.08.2004 gün ve 2004/1136-672 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Başsavcılığın 23 Şubat 2006 tarih ve 2006/1163 sayılı noksan soruşturma ve uygulama yönlerinden bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde gelen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
HÜKÜM I: Askeri Mahkemece;
Sanığın 30.06.1997-15.10.2002 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan G.İ.S. Bakaya suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK.nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra yakalananlar cümlesi ve TCK.nın 59/2 nci maddeleri gereğince beş ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir (dz.83).
DAİRE İLAMI: Hükmün sanık tarafından sebepsiz olarak temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 05.05.2004 gün ve 2004/509-506 sayılı İlâmı ile; 28.09.1996-27.06.1997 tarihleri arasındaki GİS Bakaya eylemi ile ilgili olarak açılması ertelenen kamu davasının sonucunun beklenmesi ve sonuca göre uygulama yapılması gerektiği düşüncesiyle, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir (dz.104).
HÜKÜM II: Askeri Mahkemece bozma ilâmına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda;
Sanığın 30.06.1997-15.10.2002 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK. nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra yakalananlar cümlesi ve TCK. nın 59/2 nci maddesi gereğince beş ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir (dz.119).
TEMYİZ: Bu hüküm sanık müdafii tarafından süresinde; Sanığın ele geçiriliş şekline dair şüphenin sanık lehine yorumlanması ve sanığın mazeretlerinin yasal olarak geçerli kabul edilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir (dz.133).
Dosyanın incelenmesinde; Nurhak Askerlik Şubesi yükümlüsü sanık Ter. Tnk.Er Büyük Yusuf KARPUZun 28.08.1990 tarihinde son yoklamasını yaptırdığı (dz.36), adına çıkartılan askere sevk için çağrı pusulası kendisine veya kanuni yakınlarına tebliğ edilmeyen sanığın 10.09.1996 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yakalanarak (dz.32) Bakırköy Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim edildiği, 11.09.1996 tarihinde bir gün yol süresi verilerek Antalya 3.P.Er Eğt.Tug. K.lığı emrine sevk edildiği (dz.33), 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 43 ncü maddesi gereğince tanınması gerekli 15 günlük kanuni hazırlık süresi sonunda en geç 27.09.1996 günü saat 24:00e kadar eğitim birliğine katılması gereken sanığın katılmayarak 27.06.1997 tarihinde Kahramanmaraş/Nurhak İlçe Jandarma Komutanlığı görevlilerince yakalandığı, bu suretle de 28.09.1996-27.06.1997 tarihleri arasında işlediği geç iltihak suretiyle bakaya suçu nedeniyle Kamu Davası Açılmasının Ertelenmesine karar verildiği,
Elbistan Askerlik Şubesi Başkanlığınca 27.06.1997 tarihinde iki gün yol süresi tanınarak tekrar Antalyadaki eğitim birliğine sevk edilen sanığın, en geç 29.06.1997 günü saat 24:00e kadar eğitim birliğine katılması gerekirken katılmadığı (dz.34, 36), bu süre içinde kendi beyanlarına göre yasa dışı yollardan yurt dışına çıkan sanığın bir süre sonra Almanyada polisler tarafından ele geçirilerek sınır dışı edildiği, 15.10.2002 tarihinde Atatürk Hava Limanında Türkiyeye dönüşe mahsus seyahat belgesi (dz.61) ile giriş yaptığı sırada durumu incelenmek üzere İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bağlı Atatürk Hava Limanı Şube Müdürlüğünce gözlem altına alındığı (dz.65), G.B.T. kayıtlarında bakaya olarak arandığı tespit edilen sanığın serbest bırakılmayıp mevcutlu olarak Bakırköy Askerlik Şubesi Başkanlığına teslim edildiği (dz.18, 23, 27,36), 18.10.2002 tarihinde iki gün yol süresi tanınarak Antalya 3 ncü P.Er Eğt.Tas.Er Eğt.Tb.K.lığı emrinde sevk edildiği (dz.8), bu suretle de sanığın 30.06.1997-15.10.2002 tarihleri arasında temadi eden üç aydan sonra yakalanmakla son bulan geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği anlaşılmakla, Mahkemece sanığın bu suçtan ötürü mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
1) Mahkemece; sanığın 28.09.1996-27.06.1997 tarihleri arasındaki eylemi nedeniyle 4616 sayılı Kanun uyarınca yasal süresi içinde kamu davasının açılmamış olduğu tespit edilerek (dz.71, 114, 115, 117), sanığın 30.06.1997- 15.10.2002 tarihleri arasındaki eyleminden dolayı ASCK. nın 63/1-A maddesine göre hüküm kurulmuştur.
Ancak, 4616 Sayılı Kanunun 1 inci maddesinin 4 üncü bendinde, erteleme konusu suçun cürüm olması halinde, beş yıllık bekleme süresi içerisinde yeni bir suç işlenmemesi durumunda kamu davası açılmayacağının ifade edildiği, 4758 sayılı yasayla yapılan değişikliğe göre erteleme konusu suçun dava zamanaşımı süresi içinde yeni bir suç işlenmemesi durumunda kamu davası açılmayacağının öngörüldüğü, ASCK. nın 49 ncu maddesindeki zamanaşımı ile ilgili özel düzenleme karşısında 4758 sayılı yasa değişikliğinin sanık aleyhine olduğu ve buna göre zamanaşımı süresinin 4616 Sayılı Yasanın 1 inci maddesinin 4 üncü bendinin ilk şeklindeki beş yıllık süreye göre hesap edilmesi gerektiği, bu hükümlere göre beş yıllık sürenin, 4616 sayılı kanunun yürürlük tarihi olan 22.10.2000tarihinden itibaren hesaplandığında 22.12.2005 tarihinde sona erdiği görülmektedir. Hal böyle iken, Mahkemece bu tarihe kadar beklenmeksizin ve belirtilen sürede sanık hakkında açılması ertelenmiş olan 28.09.1996-27.06.1997 tarihleri arasındaki eylemiyle ilgili kamu davasının akıbetinin araştırılmaması noksan soruşturma olarak görüldüğünden hükmün bu yönden bozulmasına karar verilmiştir.
2) Ayrıca, 5237 sayılı TCK'nın 45 ve 46 ncı maddesinde suç karşılığında uygulanan yaptırımların hapis ve adli para cezası olduğunun belirtildiği, 5 inci maddesinde ise bu Kanunun genel hükümlerinin özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağının ifade edildiği görülmektedir. Bu düzenlemelere paralel olarak 5252 sayılı Kanunun (11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değişik) 6/1 inci maddesinde kanunlarda öngörülen ağır hapis cezaları, hapis cezasına dönüştürülmüştür hükmüne yer verildiği, 06.04.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle ASCK. na eklenen Ek 8 inci maddede ise, 5237 sayılı Kanunun genel hükümlerinin kural olarak bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan yasal düzenlemeler karşısında Türk Ceza Hukuku sisteminde ve buna bağlı olarak ASCK. nda ağır hapis müessesesi artık suça uygulanan cezai bir yaptırım türü olmaktan çıkmıştır.
Bu duruma göre, sanığın 30.06.1997- 15.10.2002 tarihleri arasındaki üç aydan sonra yakalanmakla sona eren geç iltihak suretiyle bakaya eyleminin unsur ve cezasının gösterildiği ASCKnın 63/1-A maddesinde eylem için öngörülen altı aydan üç yıla kadar ağır hapis cezası altı aydan üç yıla kadar hapis cezası hâline dönüşmüştür.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4üncü maddesine göre ağır hapis hariç, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar paraya ya da diğer tedbirlerden birine çevrilebilmektedir. Oysa somut olayda, sanık hakkında hüküm tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümlerine uygun olarak 5 ay ağır hapis cezası tayin edilmiş olup, ceza kısa süreli olduğu hâlde türü ağır hapis olduğundan bu ceza yönünden para ya da tedbire çevirme yönünde bir işlem yapılmadığı görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında tayin olunan ağır hapis cezasının yasal dayanağı kalmadığı gibi, ağır hapis cezalarının hapis cezasına dönüşmesi nedeniyle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların para ya da tedbirlerden birine çevrilebilmesi olanağı doğduğundan, G.İ.S.bakaya suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün yasal değişiklikler doğrultusunda Mahkemesince yeniden değerlendirilme yapılmak üzere uygulama yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık müdafiinin temyizine atfen ve resen, mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi gereğince noksan soruşturma ve uygulama yönlerinden BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 08.03.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy