(1632 S. K. m. 87, 132) (765 S. K. m. 59) (647 S. K. m. 4, 5) (6183 S. K. m. 51) (353 S. K. m. 220) (5237 S. K. m. 50)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Ter. J.Onb. İsmail COŞKUNSEL ve üstünün eşyasını çalmak suçundan sanık Ter. J.Er Ömer GÜROCAK hakkında 7 nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 23.12.2004 gün ve 2004/691-1280 sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin sanıklar tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 22.12.2005 gün ve 2005/5517 sayılı tebliğnamesi ekinde hükümlerin onanması ve düzeltilerek onanması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece;
1. Sanık İsmail ÇOŞKUNSELin 12.4.2003 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCKnın 87/1 ve TCKnın 59/2 nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2. Sanık Ömer GÜROCAKın 15.4.2003 tarihinde üstünün eşyasını çalmak suçunu işlediği sabit görülerek, ASCKnın 132, TCKnın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4/1 ve 5 nci maddeleri uyarınca 2.227.500.000. TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın altı aylık taksitler halinde ve dört eşit taksitte toplam yirmi dört ayda sanıktan tahsiline, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının sanıktan tahsiline, geri kalan miktarının tamamının muaccel olduğu tarihten başlayarak ödenmeyen para cezasına 6183 sayılı Kanunun 51 nci maddesinde belirtilen gecikme zammı oranının yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına karar verilmiştir.
Sanık İsmail COŞKUNSEL cep telefonu bulundurmanın askeri suç sayılmaması gerektiğini, cezanın paraya çevrilmemesi ve ertelenmemesinin yerinde olmadığını ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir.
Sanık Ömer GÜROCAK ise, telefonu malzemelikte bulduğunu, çalma suçunu işlemediğini ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; cep telefonu bulundurmanın yasak olduğuna ilişkin emrin 18.12.2003 tarihinde sanık İsmail ÇOŞKUNSELe tebliğ edildiği (Dz.2,3), 12.4.2003 günü satın aldığı cep telefonunu birliğine getirdiği, 15.4.2003 günü nöbet istirahatlisi olmasından dolayı koğuşta uyurken önce eşofmanın cebinde olan ve akabinde yatağının altına düşen cep telefonunu J.Er Ömer GÜROCAKın gizlice aldığı, sanık İsmail ÇOŞKUNSELin cep telefonunun yasak olmasından dolayı çalınma olayını birlik komutanlığına bildirmediği, arkadaşları arasında araştırdığı, 18.4.2003 günü hırsızlık olayının duyulduğu ve arama yapıldığı ancak bir şey bulunamadığı, aramayı takiben sanık Ömerin sanık İsmailin yanına gelerek malzemelikte bir telefon bulduğunu söylediği, sanık İsmailin telefonun kendisine ait olduğunu fark ederek sanık Ömerden aldığı, böylece sanık İsmail COŞKUNSELin emre itaatsizlikte ısrar suçunu, sanık Ömer GÜROCAKın da üstünün eşyasını çalmak suçlarını işlediklerinden bahisle haklarında mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.
1. SANIK TER. J.ONB. İSMAİL COŞKUNSELİN EMRE İTAATSİZLİKTE ISRAR SUÇU YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEMEDE:
Sanığa birlikte cep telefonu bulundurma ve kullanmanın yasak olduğuna ilişkin emrin tebliğine rağmen birlik içerisinde cep telefonu bulundurduğu tespit edilmiştir.
Askeri Ceza Kanunun 87/1inci madde birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda amirin kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrinin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayıp; bu düzenleme ile haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece haberleşme araçlarından biri olan cep telefonunun kışla içinde kullanılması yasaklanmıştır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malum ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCKnın 87nci maddesinin 1inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Askeri Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabulde, suç vasfını tayinde, asgari hadden tayin edilen hapis cezasının takdiri tahfif sebebiyle indirilmesinde, usul ve uygulamada kanuna aykırılık görülmediğinden, sanığın eylemin askeri suç olmadığına, para cezasına çevrilmediği ve tecil edilmediğine ilişkin temyiz nedenlerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Üyeler Hakim Albay Dr.M. Ali UZUN ile Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAK emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı, eylemin disiplin tecavüzü teşkil ettiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
2. SANIK TER. J.ER ÖMER GÜROCAKIN ÜSTÜNÜN EŞYASINI ÇALMAK SUÇU YÖNÜNDEN YAPILAN İNCELEMEDE:
Sanığın üstünün cep telefonunu çalmak şeklindeki eyleminin, üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturduğu, cep telefonunun kaybedilmiş bir eşya durumunda olmadığı için kaybedilmiş eşya üzerinde tasarrufa ilişkin bir suçun söz konusu olmadığı, dolayısıyla Askeri Mahkemenin bu yöndeki kabulünde isabet bulunduğu görülmektedir.
Askeri Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabulde, suç vasfını tayinde, asgari hadden tayin edilen hapis cezasının takdiri tahfif sebebiyle indirilmesinde usul ve uygulamada kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Ancak;
Hükümden sonra 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 45 inci maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununda mevcut ağır para cezası kaldırılmış olup, yerine adli para cezası getirilmiş bulunmaktadır. Yine 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 4 üncü maddesi yerine, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesi ikame edilmiş, 01 Mayıs 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile de adli para cezasının hesaplanmasında ve ödenmesinde bir Yeni Türk Lirasının (1YTL) altında kalan tutarların dikkate alınmayacağı belirtilmiş bulunmaktadır.
Bu düzenlemeler nedeniyle, sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 2003 yılı için bir gün karşılığı 9.00 YTL. üzerinden hesaplanması suretiyle, sonuç olarak 1.350. YTL. adli para cezasına çevrilmesi gerektiğinden, 2.227.500.000. TL. ağır para cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayini yasaya aykırı görülmüş ve hüküm sanığın temyizine atfen, uygulama yönünden bozulmuştur.
Yine 647 sayılı Kanunun 5inci maddesinin taksitlerin süresinde ödenmemesi halinde 6183 sayılı Kanunun 51inci maddesinde belirlenen gecikme zammı oranının yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına dair hükmünün, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 sayılı ve 5237 sayılı Kanunlarda düzenlenmemiş olup, 5275 sayılı Kanunun 122nci maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı, bu yasal değişikliğin de sanık lehine bir durum oluşturduğu;
Yukarıda belirtilen bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Sanık İsmail ÇOŞKUNSELin kabule değer görülmeyen temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE;
Usul ve esas yönlerinden kanuna uygun kurulan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, Üyeler Hakim Albay Dr.M. Ali UZUN ile Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAKın karşı oylarıyla oyçokluğuyla,
2. Sanık Ömer GÜROCAKın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden BOZULMASINA;
Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J maddesi uyarınca, sanığın üstünün eşyasını çalmak suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün para cezasına ilişkin bölümünün 647 sayılı Kanunun 4/1 inci maddesi uyarınca hapis cezasının beher günü 9.00 (Dokuz) Yeni Türk Lirası üzerinden hesaplanarak ve 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca altı aylık taksitler halinde, dört eşit taksitle yirmidört ayda, taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamı tahsil edilecek şekilde sonuç olarak BİN ÜÇYÜZELLİ YENİ TÜRK LİRASI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Tebliğnamedeki görüş doğrultusunda, 18.01.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
İrdelenmesi gereken husus sanığa tebliğ edilen cep telefonu ile ilgili emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığı, anılan emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eyleminin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir.
ASCK'nın 87 nci maddesinde belirtilen suçun oluşumu için diğer unsurların yanında emrin hizmete ilişkin olması zorunluluğu bulunmaktadır.
ASCK'nın 12 nci maddesi Hizmetin tarifi başlığını taşımakta olup, bu maddeye göre Hizmet; gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Yine 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmetin tanımı yapılmıştır. Bu maddeye göre Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
Aynı Kanunun 7 nci maddesinde de Vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. Biçiminde tanımlanmıştır.
Buraya kadar yapılan tanımların ışığı altında ASCK'nın uygulanması yönünden amaçlanan hizmet kavramını; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır.
(As.Yrg.Drl.Krl.25.1.1996 gün ve 1996/13 E, 1996/11 K)
Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.
Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır.
Dava konusu olayda verilen emir, cep telefonu kullanılmayacaktır şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında ya da verilmiş bir görevin yapılması sırasında cep telefonu kullanılmayacaktır şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (cep telefonu v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır.
Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askeri Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.
Nitekim Gölet bölgesine gidilmeyeceğine ilişkin emre rağmen gölet bölgesine gitmesi nedeniyle hakkında Emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün temyiz
incelemesi nedeniyle verilen As.Yrg.1 inci D.nin 23.6.2004 gün ve 2004/709-706 sayılı bozma ilamında; gölet bölgesine gitmeyeceğim ve gölete girmeyeceğim şeklindeki emrin de içinde bulunduğu talimat içerisinde, ıslak elle priz ve elektrik düğmelerine dokunmayacağım, terli su içmeyeceğim, reçetesiz ilaç kullanmayacağım, hamamda arkadaşlarımla şaka yapmayacağım gibi askeri personelin can güvenliğini korumaya yönelik genel nitelikteki tedbirlere uymamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği hükme bağlanmıştır.
Belirtilen nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Diğer yandan cep telefonu kullanımının belirli statüde bulunanlar yönünden serbest bırakılması, günümüzün gerektirdiği haberleşme ihtiyaçları nedenleri ile giderek kişiler ve yerler yönünden alanının genişletilmesi, bazı birliklerde cep telefonu bulundurma ve kullanmanın ceza davasına konu yapılır iken, bazı birliklerde disiplin cezası ile cezalandırma yönüne gidilmesi cezaların genelliği ve eşitlik ilkelerine de uygun düşmemektedir.
Belirtilen nedenlerle sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy