(1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 51, 59) (5237 S. K. m. 29)
Üste fiilen taarruz suçundan sanık Terhisli J.Er Ümit AÇIK hakkındaki 5 inci Zırhlı Tugay K.lığı Askeri Mahkemesinin 02.04.2004 tarih ve 2004/177-112 sayılı mahkumiyet hükmünün sanık tarafından yasal sürede temyizi üzerine, Başsavcılığın 28 Şubat 2006 tarih ve 2006/1282 sayılı hükmün bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde gelen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri mahkemece; sanığın, üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 91/1 inci maddesinin az vahim hal cümlesi ile mülga 765 sayılı TCK'nın 51/son ve 59 uncu maddeleri gereğince 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm, sanık tarafından süresi içinde ve esas yönünden temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede ise, hükmün bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Sanık Er Ümit AÇIK ile aynı davada yargılanan ve haklarında tesis edilen hükümler temyize konu edilmeyen asta müessir fiil suçundan sanık J.Çvş. Orhan İNAN ve müessir fiil suçundan sanık J.Er Cemil ERGİNin, aynı birlikte görevli oldukları, 11.08.2002 günü sanık Er Ümit AÇIKın muhabere merkezinden arandığı sırada diğer iki sanığın Er Ümit AÇIKı koğuşta buldukları, muhabere merkezine gitmesi gerektiğinden bahisle aralarında tartışmaya başladıkları, bu sırada sanıklardan Er Cemal ERGİNin, Er Ümit AÇIKa kafa ile ve Çvş. Orhan İNANın ise tekme ile vurduğu, bunun üzerine Er Ümit AÇIK ile diğer iki sanığın karşılıklı olarak birbirlerine vurmaya başladıkları, bu sırada sanık Er Ümit AÇIKın, eline geçirdiği paspas sapı ile üstü durumunda olan Çvş. Orhan İNANa vurduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Mahkemece eylemlerin sübut ve vasıflandırılması keza ağır haksız tahrik nedeniyle cezasından azami oranda indirim yapılması isabetli ise de karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 29 uncu maddesi ile haksız tahrik kavramı yeniden düzenlenmiş ve yapılacak ceza indirimi oranı sanık lehine sonuç doğurabilecek şekilde arttırılmıştır. Haksız tahrikin varlığı ve derecesinin tayini ile yapılacak ceza indiriminin belirlenmesi yeni bir yargılama faaliyetini gerektirdiğinden, bu değerlendirmenin yerel mahkemece duruşma açılarak yapılması zorunludur. Bu itibarla, mahkumiyet hükmü, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren lehe yasa nedeniyle uygulama yönünden yasaya aykırı görülmüş ve bozulmasına karar verilmiştir.
Ayrıca, sanık Er Ümit AÇIKın, nüfus kaydına göre (Dz.37) Gülfer olan anne adının hem sorgu ve savunmasının tespit edildiği Harran Asliye Ceza Mahkemesinin 01.10.2002 tarihli talimat duruşmasında (Dz.51), hem askeri mahkemede icra edilen 25.10.2002 tarihli duruşmada (Dz.54) ve hem de gerekçeli kararda (D.118) Nilüfer olarak tespit edilmesi, usule aykırı ise de, dosyada sanığın nüfus kaydının bulunması nedeniyle bu hatanın giderilmesi mümkün olduğundan, bu hususa işaretle yetinilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyiz sebeplerine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi gereğince uygulama yönünden yasaya aykırı görülen sanık Er Ümit AÇIK hakkındaki mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA;
Tebliğnamedeki görüş doğrultusunda, 08.03.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy