(765 S. K. m. 59, 403, 404) (1412 S. K. m. 354, 365, 367) (353 S. K. m. 11, 59, 81, 119, 197, 198, 257) (5271 S. K. m. 233, 237, 243)
Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Ulş.Yb.Hıdır DOĞAN hakkında Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 01.06.2005 gün ve 2005/109-206 esas ve karar sayılı beraet hükmünün, müdahil vekili tarafından süresinde sebep gösterilerek sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün onanması görüşünü içeren 06.03.2006 gün ve 2006/1423 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; müdahil Yzb. Murat UĞURTAŞın 2003 yılı sicil işlemleri sonunda düşük sicil alması nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığını öğrenmesi üzerine sicil işleminin iptali için başvurduğu Askeri Yüksek İdare Mahkemesince 23.03.2004 tarih ve 2003/1272 Esas, 2004/377 Karar sayılı kararı ile Yzb. Murat UĞURTAŞ hakkındaki 2003 yılı sicil işleminin iptaline karar verildiği (Dz.89), müdahil Ulş.Yzb.Murat UĞURTAŞın taburda 2nci Bl.Komutanı olarak görev yaptığı sırada, sanık Ulş.Yb.Hıdır DOĞANın Manisa-Alaşehir 2nci Ulş.Eğt.Tb.Komutanı olması sebebiyle müdahilin birinci sicil üstü konumunda olduğu, müdahil vekilinin şikayeti üzerine açılan kamu davası sonucunda, sanık hakkında, yüklenen suçun yasal unsurları bakımından oluşmadığı kabul edilerek beraet kararı verilmiştir.
Beraet hükmü, müdahil vekili tarafından; cezanın tebliğ edildiği gün verilmiş sayılacağı, sanığın usulsüz bir ceza işlemine dayanarak kasti olarak düşük sicil verdiği, gerekçeli kararda sanığın savunmalarını doğrulayan ve tamamlayan yeminli tanık beyanlarının neler olduğunun, bu beyanlara nasıl ve ne şekilde itibar edildiğinin açıklanmadığı, soruşturmanın genişletilmesi taleplerinin reddedilmesinin iddia ve savunma dengesini bozduğu, savunma hakkı tanınmaksızın verilen ikazın ceza niteliğinde olduğu, ikaz edildiği dönemde müdahilin istirahatli olduğu için ikaz edilemeyeceği, ayrıca resen celp edilen müdahilin talep ettiği yolluğun ödenmemesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek, süresinde sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, müdahil vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle beraet kararının onanması gerektiği görüş ve düşüncesi bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; müdahil Ulş.Yzb.Murat UĞURTAŞın 2002 yılı genel atamalarında Manisa-Alaşehir 2nci Ulş.Eğt.Tb. Per. Sb. V. olarak atandığı, müteakiben KKKlığının 19.09.2002 tarihli atama emri ile 2nci Ulş.Eğt.Tb.2nci Bölük K.lığı görevine atandığı, müdahilin, İzmir Mevki Hastanesinin 25.11.202 tarihli sağlık kurulu raporuyla SMK(sonradan muayene kaydı) içeren 1,5 ay süreli istirahat raporu, 25.11.202 tarihli sağlık kurulu raporuyla SMK içeren 2 ay süreli istirahat raporu, Alaşehir Devlet Hastanesinde 13.03.2003 tarihinde yapılan muayene sonrasında 20 gün süreli istirahat raporu, İzmir Mevki Hastanesinin 11.04.2003 tarihli sağlık kurulu raporuyla SMK içeren 2 ay süreli istirahat raporu, Alaşehir Devlet Hastanesinde 10.06.2003 tarihinde yapılan muayene sonrasında 10 gün süreli istirahat raporu, İzmir Mevki Hastanesinin 23.06.2003 tarihli sağlık kurulu raporuyla SMK içeren 2 ay süreli istirahat raporu aldığı, bu süreçte Tabur Komutanı olan sanığın imzasını içeren 13.12.2002 tarihli yazıyla, görev yaptığı bölüğün flama yarışlarında başarısız olduğundan bahisle müdahilin ikaz edildiği, ayrıca, sanığın 14.01.2003 tarihinde yaptığı kontrolde tespit ettiği eksikliklerle ilgili olarak müdahile savunma yazısı yazdığı ve sonrasında sanığın savunmasını yeterli görmeyerek, söz konusu belgenin altına müdahili 5 gün göz hapsi cezasıyla tecziye ettiğine dair 15/01 tarihli kayıt düştüğü, söz konusu belgenin müdahile 01.04.2003 tarihinde tebliğ edildiği, gerek ikaz yazısının ve gerekse cezalandırma yazısının, sanık tarafından müdahil hakkında düzenlenen sicil belgesinin birinci sayfasındaki cezalar bölümüne kaydedildiği, müdahilin açtığı iptal davası üzerine 2003 yılında birinci ve ikinci sicil üstlerince düzenlenen ve takip ve kontrolü gerekir seviyede not içeren sicillerin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 23.03.2004 tarih ve 2003/1272 Esas, 2004/377 Karar sayılı kararı ile, sicil safahati ile uyumlu olmaması, sicil notlarının bu denli düşük olmasının müdahile verilen ikaz ve 5 günlük göz hapsi cezalarıyla yeterince izah edilememesi, sicil notlarının sübjektif nitelikli olması sebepleriyle iptal edildiği, maddi vakıa olarak dosyada mevcut delillerden belirlenmiştir.
Müdahil vekili tarafından, müdahilin talep ettiği yolluğun ödenmemesinin yasaya aykırı olduğu belirtilmiş ise de; Askeri Mahkemelerde, 353 sayılı Kanunun 197 ve 198inci maddelerindeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava olunabileceği, bu hallerde 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin tatbik olunacağı şeklindeki 353 sayılı Kanunun 257/1inci maddesi ile atıfta bulunulan 1412 sayılı CMUKun 365inci maddesinde; suçtan zarar gören şahsın, tahkikatın her halinde müdahale yolu ile kamu davasına iltihak edebileceği, 367nci maddesinde; müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimsenin, şahsi dava müddeisinin haiz olduğu aynı haklardan istifade edeceği, Şahsi Davacının Hakları başlıklı 354üncü maddesinde ise; kamu davasında Cumhuriyet Savcısı nasıl dinlenirse, şahsi davada dahi davacının celbolunarak öylece dinleneceği, düzenlenmiştir. Öte yandan, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMKnın 237-243üncü maddelerinde; kamu davasına katılma ile ilgili esaslar belirlenmiş, Suçun Mağduru İle Şikayetçinin Çağrılması başlıklı 233üncü maddesinde ise; çağrı kağıdı ile çağrılacakları ve çağrı bakımından tanıklara ilişkin hükümlere tabi olacakları, düzenlenmiştir.
353 sayılı Kanunun Birinci Kısımda yer alan İfade Alma ve Sorgu başlıklı 11inci Bölümün Asker Kişilerin Getirilmesi başlıklı 81inci maddesinin Asker kişiler, ifadelerinin alınması veya sorguları için bağlı bulundukları askeri birlik komutanının veya askeri kurum amirinin emri ile getirilirler şeklinde düzenleme içerdiği, Tanıkların Getirilmesi başlıklı 59ıncu maddesinde de; asker kişilerin aynı şekilde getirileceğinin düzenlendiği, Tutuklu Olan ve Olmayan Sanıkların Çağrılması başlıklı 119uncu maddede ise; sanık olan asker kişilerin de 81inci maddeye göre askeri mahkemeye getirileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Görüleceği üzere 353 sayılı Kanunda Müdahillerin ne şekilde celp edileceğine dair bir açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, 353 sayılı Kanunun sistematiğinde yer alan asker kişilerin getirilmelerinin bağlı bulundukları birlik komutanının emri ile olması şeklindeki düzenlemeye kıyasen, müdahillerin de aynı yöntemle getirileceklerinin kabulü gerekir. Dolayısıyla, askeri mahkemece müdahilin birlik komutanlığına müzekkere yazılmak suretiyle celbinde usule aykırılığın olmadığı, bu nedenle müdahil ve müdahil vekilinin, birlik komutanlığı aracılığıyla celp edilmiş olan müdahile mahkeme kararı ile yolluk verilmesi yönündeki taleplerinin yasal dayanak bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık saptanmamıştır.
Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun oluşması için genel kastın bulunması yanında özel kastın da bulunması gerekmektedir. Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçu için aranan özel kast, maddi fiilin, başkasına zarar verme yahut kendisine veya başkasına fayda sağlama niyetiyle işlenmesi halinde oluşmaktadır. Diğer bir deyişle, sanık fiili bu özel kast altında işlememişse, suç oluşmayacaktır.
Amirlerin emri altında bulunan kişiler hakkında sicil düzenlemesi işleminin idari işlem niteliğinde olduğu, söz konusu idari işlemin tek başına sanık tarafından gerçekleştirilen bir işlem olmadığı, sicil yönetmeliği hükümlerine göre belli bir sıra ve aşamalardan geçirilerek gerçekleştirilen bir işlem olduğu, salt sicil işleminin iptal edilmiş olmasının, sicil düzenleme görevi bulunan amirin cezai sorumluluğu sonucunu doğurmayacağı, zira, sicil verme işleminin bünyesinde denetlenebilir bir takdir yetkisinin bulunduğu, sanığın müdahil Yzb. Murat UĞURTAŞ hakkında sicil düzenleme işlemiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama veya başkasına zarar verme kastıyla hareket ettiğini kesin olarak ortaya koyacak bir delil bulunmadığı, sanığın idari işlem niteliğindeki gerek sicil verme işleminde, gerekse daha öncesindeki cezalandırma işlemlerinde suç kastı ile hareket etmediği ve isnat olunan suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı, bu itibarla, sanık hakkında tesis edilen beraet hükmünde bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmadığı görülmüştür.
Üye Hakim Albay Ülkü COŞKUN, sanığın, müdahil hakkında sicil işlemi tesisinden önce, müdahilin izinli olduğu dönemde ceza niteliğinde ikaz yazısı yazmasının usulsüz olduğu ve sanığın sicil düzenlerken suç kastıyla hareket ettiği, dolayısıyla sanığa yüklenen suçun unsurları bakımından oluştuğu, bu nedenle sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, beraetine karar verilmiş olmasının hükmün bozulmasını gerektirdiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Müdahil vekilinin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Usul ve esas yönlerinden kanuna uygun bulunan beraet hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 22.03.2006 tarihinde, Üye Hakim Albay Ülkü COŞKUNun karşı oyuyla ve oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy