(1632 S. K. m. 34, 76, 140, 144) (765 S. K. m. 59, 80, 240, 302, 303, 305) (647 S. K. m. 4, 5, 6) (5252 S. K. m. 5, 9) (5237 S. K. m. 7, 43, 50, 51, 52, 62, 257, 294, 295) (5083 S. K. m. 2) (353 S. K. m. 3, 217, 220, 221) (926 S. K. m. 37) (6183 S. K. m. 51) (5275 S. K. m. 122)
Müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık Mly.Alb.Yücel AKÇAY ve taksirle hükümlünün kaçmasına neden olmak suçundan sanık terhisli P.Atğm.İrfan YABAŞ hakkındaki 9uncu Mot.P.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinin 07.11.2005 tarih ve 2005/1093-751 sayılı mahkumiyet hükümlerinin, Askeri Savcı, sanık İrfan YABAŞ ve müdafii ile sanık Yücel AKÇAY tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 07.03.2006 tarih ve 2006/1461 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık Mly.Alb.Yücel AKÇAYın müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 144, 765 sayılı TCKnın 240, 80 ve 59/2nci maddeleri ile 647 sayılı Kanunun 4, 5, 6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 1.799.160.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 3 ay süre ile açığa çıkarılmak suretiyle infaz edilmek üzere kamu hizmetlerinden ve memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve feri cezanın ertelenmesine dair mahkumiyet hükmünün sanık tarafından; Sanık P.Atğm. İrfan YABAŞın taksirle hükümlünün kaçmasına neden olmak suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 140, 765 sayılı TCKnın 303 ve 59/2nci maddeleri ile 647 sayılı Kanunun 4, 5, 6ncı maddeleri uygulanmak suretiyle tesis olunan 1.565.850.000.TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve 3 ay süre ile kamu hizmetlerinden ve memuriyetten yoksun bırakılmasına, asli ve feri cezanın ertelenmesine dair mahkumiyet hükmünün sanık müdafii ve sanık aleyhine olmak üzere Askeri Savcı tarafından temyiz edilmesi üzerine, As. Yargıtay 1inci Dairesinin 22.06.2005 tarih ve 2005/690-686 sayılı ilamı ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın memuriyet görevini kötüye kullanmak ile taksirle hükümlünün kaçmasına neden olmak suçları konusunda ve zincirleme suç ile ilgili olarak farklı hükümler içermesi, hapis cezasına seçenek yaptırımlar, erteleme ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma konularında yeni düzenlemeler getirmesi nazara alındığında, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda mahkemece yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinden, mahkumiyet hükümlerinin usul ve esas yönünden bir inceleme yapılmaksızın 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCKnın 7/2nci maddesi hükümleri uyarınca uygulama yönünden bozulmasının ardından bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda;
Askeri Mahkemece;
1. Sanık Mly.Yb.Yücel AKÇAYın 14.10.2001 ve 08.11.2001 tarihlerinde müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek eylemlerine uyan ASCKnın 144üncü maddesi yollamasıyla 765 sayılı TCKnın 240, 80 ve 59/2nci maddeleri ile 5237 sayılı TCKnın 50/1, 4421 sayılı Kanunun 3, 5252 sayılı Kanunun 5 ve 5083 sayılı Kanunun 2nci maddesi uygulanarak 1536.YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve ASCKnın 34/1inci maddesi uyarınca 2 ay 27 gün süre ile açığa çıkarılmak suretiyle infaz edilmek üzere kamu hizmetlerinden yoksun bırakılmasına, 647 sayılı Kanunun 5inci maddesi uyarınca adli para cezasının aylık 10 eşit taksit halinde tahsiline ve taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline ve ödenmeyen para cezasına 6183 sayılı Kanunun 51inci maddesinde belirtilen oranın yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına, 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca asli ve feri cezanın ertelenmesine,
2. Sanık P.Atğm. İrfan YABAŞın 15.10.2001-03.11.2001 tarihleri arasında taksirle hükümlünün kaçmasına neden olmak suçunu işlediği kabul edilerek eylemlerine uyan ASCKnın 140 ve 76ıncı maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCKnın 294/8 ve 62nci maddeleri ile 5237 sayılı TCKnın 50/1, 4421 sayılı Kanunun 3, 5252 sayılı Kanunun 5 ve 5083 sayılı Kanunun 2nci maddesi uygulanarak 600.YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın 5237 sayılı TCKnın 52/4, 6ncı maddesi uyarınca aylık 10 eşit taksit halinde tahsiline ve taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine, adli para cezasının 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca ertelenmesine, karar verilmiştir.
Bu hükümler Askeri Savcı tarafından, sanık İrfan YABAŞın eyleminin ASCKnın 76ncı maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCKnın 295/2, 3 maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 294/1,5 maddesinde yazılı hükümlü muhafızının görevini kötüye kullanması suçunu oluşturmasına karşın eylemin taksirle hükümlünün kaçmasına neden olmak olarak tavsif edilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek;
Sanık İrfan YABAŞ tarafından, masum olduğu, özen ve dikkat yükümlülüğüne uymama şeklinde bir eyleminin olmadığı, olaydan kişisel bir yarar sağlamadığı gibi Devlet ya da hiçbir şahsın da mağdur duruma düşmediği, mahkumiyet hükmünün neden olduğu sıkıntılardan dolayı rahatsızlandığı belirtilerek;
Sanık İrfan YABAŞ müdafii tarafından, yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, kaçan hükümlünün bilahare infazı yapılan cezanın ilişkin olduğu suç tarihlerinde askerliğe elverişsiz bulunması ve yargılamanın iadesi yoluyla beraetine karar verilmesi nazara alındığında hukuki hata sonucu hükümlü statüsüne girdiği ve dolayısıyla teknik anlamda suçun oluşmayacağı, müvekkilinin hükümlüyü teslim etmek için uğraş vermiş olup suç kastının bulunmadığı, amirinin talimatları doğrultusunda hareket ettiği, beraet kararı verilmek üzere hükmün bozulması gerektiği ileri sürülerek;
Sanık Mly.Yb.Yücel AKÇAY tarafından, yüklenen suçu işlemediği, eksik soruşturma ve değerlendirme bulunduğu, aleyhinde gösterilen delillerin kabul edilemez ve çelişik olduğu, aleyhine yönlendirme ile ifade verildiği, diğer sanığın kendisini suçlayıcı ifadesinin cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, yine diğer sanığın hükümlüyü serbest bırakmasında kendisinin bir kusuru olmadığı Mahkemece kabul edildiğine göre beraetine karar verilmesi gerektiği belirtilerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, Sanık Mly.Yb.Yücel AKÇAY hakkındaki hükme esas alınan tanıklardan Bülent SEDEF, Arif Emre TURAN, Hidayet ÖZÇEKİÇin istinabe yoluyla ifadelerini saptayan askeri mahkemelerdeki subay üyelerin sanıktan kıdemsiz olmalarının 353 sayılı Kanunun 3üncü maddesine aykırı ve usulden bozmayı gerektirdiği, kabule göre hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı Kanunun 4üncü maddesi yerine 5237 sayılı TCKnın 50nci maddesine göre paraya çevrilmesinin bir uygulama hatası olduğu; Sanık P.Atğm. İrfan YABAŞın kabul edilenin aksine taksirli bir eylemi bulunmayıp hükümlüyü kasten serbest bıraktığı nazara alındığında suç kastının yeniden değerlendirilerek suç vasfının tayini gerektiği, sanığın GATA İnz. Sb. Ve Ankara Mrk. K.lığı görevlisiyle görüştüğüne ve kendisine yardımcı olunmadığına ilişkin savunmasının araştırılmamasının suç kastının belirlenmesi yönünden eksik soruşturma teşkil ettiği ve her iki sanık hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin belirtilen yasaya aykırılık nedenleriyle bozulması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.
Usul yönünden yapılan incelemede;
Tebliğnamede, sanık Yücel AKÇAY hakkında kurulan hükme esas alınan tanıklardan Bülent SEDEFin 2nci Or. K.lığı Askeri Mahkemesinde(Dz.951), Arif Emre TURANın Dz.Kv.K.lığı Askeri Mahkemesinde (Dz.944) ve Hidayet ÖZÇEKİÇin 6ncı Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde (Dz.908) istinabe yoluyla ifadelerinin tespiti sırasında mahkeme heyetlerinde sanık Mly.Alb.Yücel AKÇAYdan kıdemsiz subay üyenin yer almasının 353 sayılı Kanunun 3üncü maddesine aykırı olduğu belirtilerek hükmün usul yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiş ise de;
Dz. 908deki 6ncı Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.04.2003 tarihli istinabe duruşma tutanağına göre duruşmaya 1982-157 sicil sayılı Topçu Yarbayın katıldığı, Dz.944deki Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinin 30.05.2003 tarihli istinabe duruşma tutanağına göre duruşmaya 1973-4325 sicil sayılı Dz.Kd.Albayın katıldığı, Dz. 951deki 2nci Ordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 20.06.2003 tarihli istinabe duruşma tutanağına göre duruşmaya 1982-65 sicil sayılı Piyade Yarbayın katıldığı anlaşılmaktadır.
Dz. 432deki 10.01.2002 tarihli KKK. Tayin Daire Başkanlığının sabıka kayıt yazısına göre 1981-1 sicil sayılı Mly.Bnb. olduğu bildirilen ve 21.12.2001 tarihinde tespit edilen ilk ifadesinde Mly.Bnb. olduğu belirtilen sanığın, Dz. 827deki 07.02.2003 tarihli dilekçesinde kimliğini Mly.Yb. olarak göstermesi ve Dz.1157 ve 1160daki belgelerden 30.08.2005 tarihinde Albaylığa nasbedildiğinin anlaşılması nazara alındığında, adı geçenin 30.08.2002 tarihinde Yarbaylığa nasbedildiği ve 28.04.2003 ve 20.06.2003 tarihindeki istinabe duruşmalarına katılan Topçu Yarbay ve Piyade Yarbayın nasıp tarihleri bilinmese dahi en erken 30.08.2002 tarihinde yarbaylığa nasbedilmeleri gerektiğinden, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 37 ve Subay Sicil Yönetmeliği hükümlerine göre en azından sınıfları itibarıyla sanıktan kıdemli oldukları anlaşılmaktadır. Öte yandan, Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinde 30.05.2003 tarihli duruşmaya bir Kd. Albay katıldığından kıdem sorunu söz konusu değildir.
Açıklanan nedenlerle, sanıktan kıdemsiz subay üyenin duruşmalara katılması söz konusu olmadığından, tebliğnamedeki bozma yönündeki görüşe itibar edilmeyerek davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
Esas yönünden yapılan incelemede;
Sarıkamış 9uncu P.Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 2001/1046 esasına kayıtlı davada hava değişim tecavüzü suçundan dolayı tutuksuz olarak yargılanan P.Er Emrah ERDOĞANın tüberküloz ve damar tıkanıklığı rahatsızlıkları nedeniyle suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesine dair karar nedeniyle, o tarihte 9uncu P.Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.06.2000 tarih ve 2000/218-356 sayılı kesinleşmiş hükmü gereğince izin tecavüzü suçundan dolayı verilmiş 10 ay hapis cezasının infazı için 27.08.2001 tarihinden beri hükümlü olarak Sarıkamış 9uncu P.Tüm. K.lığı Askeri Cezaevinde bulunan hükümlü Emrah ERDOĞANın GATAda randevu alınarak muayenesi için bir dizi yazışma yapıldıktan sonra, GATA K.lığının 28.09.2001 tarihli yazısı ile 15.10.2001 günü DSA için randevu verildiği ve adı geçenin Mevki Hastanesi tutuklu koğuşunda kalmak suretiyle 15.10.2001 günü saat 08.00de DSAsını çektirdikten sonra Kalp Dmr.Cerr.AD. Kliniğinde muayenesinin uygun olduğunun bildirildiği, 9uncu P.Tüm. K.lığının 09.10.2001 tarihli yazısıyla GATA K.lığının verdiği cevabın içeriği de açıklanarak hükümlünün randevu günü GATAda hazır olacak şekilde Merkez K.lığınca yeteri kadar personel ile Ankaraya sevkinin sağlanmasının bildirildiği, 27.11.2000 tarihinden beri 9uncu P.Tüm. K.lığı Merkez Komutanı olarak görev yapan sanık Mly.Bnb. Yücel AKÇAY tarafından hükümlü Emrah ERDOĞANın Ankara GATAda hazır bulundurulması ve muayenesi sırasında muhafazası için Mevki Hastanesi tutuklu koğuşuna kapatılması için sanık P.Atğm. İrfan YABAŞ ve P.Er Mustafa BAŞARANın sevke memur edildikleri, bu amaçla sanık Yücel AKÇAY tarafından GATA K.lığına hitaben 11.10.2001 tarihli tutuklu sevki konulu yazı imzalanarak P.Atğm. İrfan YABAŞa verildiği, sanık İrfan YABAŞın hükümlüyü 14.10.2001 günü Askeri Cezaevinden teslim alıp Er Mustafa ile birlikte sivil kıyafetle yola çıktıkları, seyahat sırasında ve Ankaraya varıldıktan sonra hükümlünün kelepçelerinin çıkartılmış olduğu, 15.10.2001 günü sabah saatlerinde Mevki Hastanesine gidip müracaat masasına başvurup evrakı gösterdiklerinde görevliler tarafından hükümlünün GATAya götürülüp muayenesi sonrası yatış işlemi yapıldıktan sonra getirilmesinin bildirildiği, hükümlüyü GATAya götürüp muayeneyi başlattıkları, öğle istirahatinde hükümlünün isteği ile elbisesini değiştirmesi için Demetevler Semtindeki evine gittikleri, öğleden sonraki muayenede renkli dopler çekimi için işlemlerin akşam saatlerine kaldığı, filmi görüp değerlendirecek olan doktorun hastaneden ayrılmış olması nedeniyle yatış işleminin yapılamadığı, sanık İrfan YABAŞın GATAda görevli inzibat kolluklu bir bayan üsteğmenden kendilerine yardımcı olmasını talep etmesi üzerine adı geçen görevlinin GATAda tutuklu koğuşu olmadığını belirtip yardımcı olamayacağını söyleyerek sanığı Nöb.Subayına yönlendirdiği, Nöb.Sb.tarafından bir ambulans tahsis edilerek sanık İrfan YABAŞın hükümlü ile birlikte Mevki Hastanesine gitmesinin sağlandığı, sanık İrfan YABAŞın Mevki Hastanesi Nöb.Amirine başvurduğu, Nöb.Amirinin GATAnın yatış işlemini yapmamış olması nedeniyle hükümlüyü tutuklu koğuşuna alamayacağını belirttiği ve yardımcı olmak üzere GATA Nöb.Amirini aramasına karşın konuşamadığı, hükümlüyü Mevki Hastanesine yatırmayı başaramayan sanık İrfan YABAŞın saat 22.00 sıralarında Biz GATAya gidelim diyerek Nöb.Amirinin yanından ayrıldığı,
Mevki Hastanesinden ayrılmalarının ardından sanık İrfan YABAŞın diğer sanık Yücel AKÇAYın göreve çıkarlarken verdiği talimat doğrultusunda yanında bulunan P.Er Mustafa BAŞARANı memleketi Konyaya gitmesi için serbest bıraktığı, sanık Yücel AKÇAYın şoförü olarak görev yapan ve izin hakkı bulunmayan P.Er Mustafa BAŞARANın kayıtsız olarak bir hafta izin kullanmasına müsaade ederek kendisini sevk görevine seçip hükümlünün Ankaraya götürülmesini müteakip aynı gün memleketine gitmesini bildirdiği ve bu hususta İrfan YABAŞa da adı geçeni Ankaraya vardıklarında serbest bırakması talimatını verdiği,
Mevki Hastanesinden ayrıldıklarında P.Er Mustafa BAŞARANı Konyaya gitmesi için serbest bırakan sanık İrfan YABAŞın hükümlü ile aralarında oluşan güven ilişkisine dayanarak hükümlüyü sabah GATAda buluşmak kaydıyla evine gitmesi için serbest bıraktığı, kendisinin de bir arkadaşının evine gittiği, ertesi günü GATAda buluşan sanık İrfan YABAŞ ve hükümlünün muayene işlemlerine devam ettikleri, bir gün önce GATA Göğüs Hstl.ve Tbc.AD.Bşk.lığı Polikliniğinde muayene olan hükümlüye heyete çıkarılabilmesi için hastalığı ile ilgili önceki tedavi evraklarıyla başvurmasının bildirilip bu maksatla beyanına göre önceki tedavilerinin yapılmış olduğu Ankara Atatürk Göğüs Hastalıkları Hastanesine ve Yenidoğan Verem Savaş Dispanserine yazı yazılıp bu yazıların elden takibi için sanık İrfan YABAŞa verilmiş olduğu, hükümlünün 16.10.2001 ve 17.10.2001 tarihlerinde Kalp Damar Cerr.Polikliniğinde muayenesinin yapılıp sonuçta ilaç tedavisi düzenlendiği, 16.10.2001 günü de hükümlünün GATAda yatış işlemlerini yaptıramayan sanık İrfan YABAŞın hükümlünün kanun dairesinde kapatılması için hiçbir girişimde bulunmayarak bir gün önce olduğu gibi hükümlüyü evine gitmek üzere serbest bıraktığı, sonraki günlerde de sabahları Hastanede buluşmak üzere gün sonunda ayrıldıkları, askere gelmeden önce emniyet teşkilatında komiser olarak görev yapmış olan sanık İrfan YABAŞın 16.10.2001 günü cep telefonu ile irtibata geçtiği diğer sanık Yücel AKÇAYa hükümlünün muayenesi bitmediği için yatış işlemlerini yaptıramadığını ve bir önceki gece hükümlüyü meslektaşları yardımıyla polis karakolu nezaretinde muhafaza ettiğini söylediği, sonraki günlerde yaptığı telefon görüşmelerinde sanık Yücel AKÇAYa hükümlünün teslimi konusunda yaşadığı sıkıntılardan söz etmediği, hükümlünün 17.10.2001 tarihinden sonraki günlerde GATAda muayene kaydının olmadığı, sanık İrfan YABAŞ ve hükümlünün elden takip suretiyle Ankara 2 No.lu Verem Savaş Dispanserince GATAya 19.10.2001 tarihinde yazılan yazıyı elde ettikleri, yine hükümlünün elden takip suretiyle Gazi Üniversitesi Hastanesinin 25.10.2001 tarihinde yapılan incelemede ibaresini ihtiva eden eski muayene kaydı hakkındaki yazıyı elde ettiği, sanık İrfan YABAŞın 25.10.2001 günü sabahı hükümlü ile buluşacakları yere gelmediği, daha sonra yaptıkları cep telefonu görüşmesinde sanık İrfan YABAŞın Sarıkamışa döneceğini söyleyip hükümlüye dikkatli olmasını, muayenesini tamamlamasını ve kendisinin döneceğini bildirdiği, sanık İrfan YABAŞın diğer sanık Yücel AKÇAY ile 25.10.2001 günü yaptığı telefon görüşmesinde Cumhuriyet Bayramı Törenleri için Sarıkamışa gelmesi gerektiğinin bildirilmesi sırasında da hükümlünün Hastaneye yatırıldığını ve muayenesinin devam ettiğini açıkladığı, bu görüşme sonrası hükümlüyü Ankarada bırakarak yola çıkan sanık İrfan YABAŞın 27.10.2001 günü Sarıkamış Merkez K.lığına katıldığı, P.Er Mustafa BAŞARANın da keyfi ve kayıtsız olarak aldığı 7 günlük izinden 22.10.2001 günü dönerek katılmış olduğu, sanık Yücel AKÇAY tarafından imzalanan 01.11.2001 tarihli geçici görev harcırahı onay belgesiyle(Dz.378) sanık İrfan YABAŞ ve Mustafa BAŞARAN için 14.10.2001-27.10.2001 tarihleri arasındaki süre görev günleri olarak belirtilip harcırah tahakkuk ettirildiği (Dz.657),
Sanık İrfan YABAŞın göreve döndüğünde de hükümlüyü serbest bıraktığını söylemeyip aksine Hastanede olduğunu açıkladığı, sonraki günlerde de hükümlü ile cep telefonu irtibatını sürdüren sanık İrfan YABAŞın 03.11.2001 günü irtibat kuramayıp hükümlünün ailesini aradığında Ankarada polis tarafından yakalandığını öğrenerek bu olaydan hiç söz etmeksizin diğer sanık Yücel AKÇAYdan ablasının hastalandığından bahisle izin istediği, sanık Yücel AKÇAYın izin almana gerek yok, görev emri ile gidersin ve muayenesi bitmişse hükümlüyü de getirirsin dediği,
O günlerde sanık Yücel AKÇAY tarafından P.Er Mustafa BAŞARANın Merkez K.lığına ait aracın arızalı tepe sirenini memleketinde tamir ettirmesi karşılığında tamir süresince izin kullanmasının planlandığı sırada, diğer sanık İrfan YABAŞın izin istemesi üzerine hem hükümlünün geri getirilmesi ve hem de Er Mustafanın kayıtsız izin kullanmasına kılıf uydurulması maksadıyla sanık Yücel AKÇAY tarafından 04.11.2001 tarihli ve tutuklu teslim alımı konulu bir görevlendirme emri imzalandığı ve sözü edilen görev yazısında GATAda tedavisi süren hükümlünün Sarıkamışa getirilmesi için sanık irfan YABAŞ ve P.Er Mustafa BAŞARANın görevlendirildiğinin belirtildiği, adı geçenlerin 05.11.2001 günü Ankaraya vardıklarında P.Er Mustafanın siren tamiri için memleketi Konyaya hareket ettiği, sanık İrfan YABAŞın Emniyet Müdürlüğündeki araştırmaları sonucu hükümlü Emrah ERDOĞANın Ankara Kapalı Cezaevine kapatıldığını öğrenerek cezaevine gidip hükümlü ile görüşerek vereceği ifade konusunda telkin de bulunduğu,
Sanık İrfan YABAŞ tarafından Ankarada serbest bırakılmış olan ve 25.10.2001 tarihinden sonra hiçbir muayene işlemi yaptırmayan hükümlü Emrah ERDOĞANın 03.11.2001 günü şüphe üzerine kimlik kontrolü sırasında polis tarafından yakalanıp 04.11.2001 günü C.Savcılığına teslim edildiğinde izin tecavüzü suçundan dolayı hüküm infazı için kaydı bulunduğundan Ankara Kapalı Cezaevine kapatıldığı ve Cezaevi C.Savcılığınca durumun 06.11.2001 günü 9uncu P.Tüm. K.lığı Askeri Savcılığına bildirilmesi ve Askeri Savcının soru yöneltmesi üzerine keyfiyeti öğrenen sanık Yücel AKÇAYın 06.11.2001 günü cep telefonu ile sanık İrfan YABAŞa ve Er Mustafaya ulaşıp dönmelerini bildirdiği, sanık İrfan YABAŞ ve Er Mustafanın 07.11.2001 günü Ankarada buluşup birlikte 08.11.2001 günü Sarıkamışa döndükleri, maddi vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Açıklanan bu maddi vakıa kapsamında sanıkların durumu ayrı ayrı değerlendirildiğinde;
a) Sanık Mly.Bnb.Yücel AKÇAY hakkındaki değerlendirme:
Sanık hakkında emrinde askerlik hizmetini yapan P.Er Mustafa BAŞARANı görev adı altında iki ayrı tarihte kanuna aykırı olarak izne göndermek suretiyle iki ayrı memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davası sonunda, Mahkemece her iki fiilin zincirleme olarak işlendiği kabul edilmiştir. Sanığın görevini icra ederken, yasal izin hakkı kalmayan personele görev adıyla keyfi izin vermesi memuriyet görevinin bahşettiği yetkinin kötüye kullanılması mahiyetinde olup adı geçenin aynı erle ilgili olarak 14.10.2001 ve 04.11.2001 tarihlerinde gerçekleştirdiği bu fiillerinin aynı suç işleme kararı kapsamında işlenmesi karşısında, Mahkemece her iki eylemin sübuta erdiğinin kabulü ile zincirleme olarak memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun işlendiğinin kabulünde isabet bulunduğundan, sanığın sübuta yönelen temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir.
Suç tarihi itibarıyla 765 sayılı TCKnın 240ıncı maddesine uyan memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın 257/1inci maddesinde bazı unsurlar eklenerek yeniden düzenlenmesi nedeniyle, lehe kanun kuralı uyarınca unsurlarının oluşup oluşmadığı irdelendiğinde, yeni yasada suçun oluşumu için öngörülen kişilere haksız bir kazanç sağlama unsurunun somut olayda gerçekleştiği görüldüğünden, sanığın sübut bulan eylemlerinin 5237 Sayılı TCKnın 257/1inci maddesine uyduğunda da bir kuşku bulunmadığından, Mahkemenin sübut bulan eylemler yönünden eski ve yeni yasaların öngördüğü yaptırımları mukayese ederek sonuca varması isabetlidir.
5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCKnın 7/2nci maddelerinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş olup, lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Somut olayın 765 sayılı TCKnın 240ıncı maddesinin cezayı hafifletici hal cümlesine uymadığına dair gösterilen gerekçe yerinde olup, bu durum itibarıyla bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü 5237 sayılı TCKnın 257/1inci maddesinin, bir yıldan üç yıla kadar hapis, 141.YTL adli para cezası ve üç aydan üç yıla kadar geçici olarak ya da temelli olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasını öngören 765 sayılı TCKnın 240ncı maddesine göre daha lehe olduğu görülmekte ise de, ilgili bütün hükümleri irdeleyen Mahkemenin, zincirleme suç yönünden 5237 sayılı TCKnın 43üncü maddesinde öngörülen artırımın alt sınırının 1/4 ve buna karşın 765 sayılı TCKnın 80inci maddesinde öngörülen artırımın alt sınırının 1/6 oranı olduğunu nazara alarak, sanık yönünden daha elverişli sonuç veren 765 sayılı TCKyı lehe kanun olarak kabul etmesi isabetlidir. Çünkü, 765 sayılı TCKya göre tesis olunacak temel ceza olan 1 yıl hapis, 141.YTL. adli para cezası ve 3 ay süreyle memuriyetten yoksun kılınma feri cezasının 765 sayılı TCKnın 80inci maddesi uyarınca 1/6 oranında artırılıp yine aynı Kanunun 59uncu maddesiyle 1/6 oranında indirilmesi sonucu elde edilecek olan 11 ay 20 gün hapis, 136. YTL adli para cezası ve 2 ay 27 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma feri cezasının mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6ncı maddeleri uyarınca paraya çevrilip ertelenmesi mümkün olup, buna karşılık, 5237 sayılı TCKnın 257/1inci maddesine göre tesis olunacak temel ceza olan 1 yıl hapis cezasının aynı Kanunun 43üncü maddesi uyarınca 1/4 oranında artırılıp yine aynı Kanunun 62nci maddesiyle 1/6 oranında indirilmesi sonucu elde edilecek olan 1 yıl 15 gün hapis cezasının, 5237 sayılı TCKnın 50nci maddesi uyarınca paraya ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi mümkün olmayıp, aynı Kanunun 51inci maddesine göre hapis cezasının ertelenmesi kabil ise de, ertelemede en az 1 yıl 15 gün süreli denetim süresi belirlenip bu süre dahilinde 53üncü maddeye göre memuriyetten hak yoksunluğu söz konusu olacağından ve denetim süresi sonunda ceza infaz edilmiş sayılarak adli sicil kayıtlarına işleneceğinden, suç tarihinde yürürlükte olan önceki kanunların sanık lehine sonuç doğurduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Mahkemenin sanık hakkında 765 sayılı TCKnın 240, 80 ve 59uncu maddelerini uygulayıp tesis ettiği hapis cezasını 647 sayılı Kanun esaslarına göre suç tarihinde geçerli olan 4.YTLden paraya çevirmesi, asli ve feri cezaları 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesine göre ertelemesi isabetli ise de, paraya çevirmenin 5237 sayılı Kanunun 50/1inci maddesine göre yapıldığının belirtilmesi hatalı olduğu gibi, 647 sayılı Kanunun 5inci maddesinin taksitlerin süresinde ödenmemesi halinde 6183 sayılı Kanunun 51inci maddesinde belirlenen gecikme zammı oranının yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına dair hükmü 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 ve 5237 sayılı Kanunlarda düzenlenmemiş ve 5275 sayılı Kanunun 122nci maddesiyle yürürlükten kalkmış olduğundan, hükümdeki gecikme zammı uygulanması ibaresinin Kanuna aykırı olduğu anlaşıldığından, mahkumiyet hükmünün belirtilen nedenlerle bozulmasına ve bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220nci maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
b) Sanık P.Atğm. İrfan YABAŞ hakkındaki değerlendirme:
Sanık İrfan YABAŞın hükümlü Emrah ERDOĞANın Ankara GATAda yapılacak olan muayenesi için Mevki Hastanesi Tutuklu Koğuşuna yatırılmak üzere hükümlüyü sevke memur edildiği, 15.10.2001 günü GATAdaki işlemlerin tamamlanamaması nedeniyle hükümlüyü Mevki Hastanesi Tutuklu Koğuşuna teslim edemeyen sanığın GATA K.lığı Nöb. Amirliğine ya da Ankara Mrk. K.lığına başvurmak ve bu makamlarca yardım edilmemesi halinde sürekli olarak cep telefonu ile irtibat kurabildiği Amirini arayarak talimatını almak ve son çare olarak hükümlüyü Sarıkamışa geri götürmek yerine, daha önce yola çıkarken kelepçelerini çıkartmış olduğu hükümlüyü evine gitmek üzere serbest bıraktığı, ertesi gün GATA önünde buluştukları, ikinci gün ve sonraki günlerde hükümlünün tutuklu koğuşuna yatırılması hususunda hiçbir girişimde bulunmayan ve bu durumu Amirinden de saklayıp yatırıldığına dair yanlış bilgi vererek hükümlünün gündüz muayene işlemleri dışında serbest kalıp akşamları evine gitmesi suretiyle güven ilişkisine dayalı bir muhafaza yöntemi geliştirdiği, 25.10.2001 gününden itibaren ise hükümlüyü Ankarada bırakarak kontrolsüz ve başıboş bıraktığı anlaşılmaktadır.
Tebliğnamede sanık İrfan YABAŞın kastının değerlendirilmesi için 15.10.2001 günü akşamı GATAda yardım istediği bayan inzibat subayının kimliğinin tespiti ile dinlenmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, belirtilen bu husus hükümlü tarafından da doğrulanmakta olup olay tarihinde GATAda tutuklu koğuşu olmadığı önceden belli olup, adı geçen görevlinin bu yönden yardımcı olamayacağını söyleyip sanığı Nöb. Subayına yönlendirdiği ve Nöb.Sb. tarafından da tutuklu koğuşunun bulunduğu Mevki Hastanesine gitmeleri için bir ambulans tahsis edildiği nazara alındığında, Mahkemece de sabit kabul edilen ve dosya kapsamı elverişli delillerle açıkça anlaşılan bu olgunun araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.
Öte yandan, tebliğnamede, sanık İrfan YABAŞın hükümlü ile birlikte Ankara Mrk. K.lığına başvurmaları ile ilgili araştırma yapılması ileri sürülmüş ise de, sanık İrfan YABAŞın 15.10.2001 günü ve sonraki günlerde Mrk.K.lığına başvurduklarına dair hiçbir aşamada ifadesi bulunmadığı gibi, hükümlü Emrah ERDOĞANın 15.10.2001 günü gecesi Mevki Hastanesinden sonra Etiler Orduevi yanındaki Mrk.K.lığına gittikleri halde kapıdan çevrildiklerine dair ilk ifadesini bilahare red ve inkar ederek olayın bu şekilde gerçekleşmediğini belirtip Mevki Hastanesinden çıktıktan sonra ayrıldıklarını söylemesi nazara alındığında, bu hususun da araştırılması gereksiz olup, esasen ilk gün Mevki Hastanesi Nöb.Amiri tarafından kendisine yardımcı olunmadığı belli olan sanık İrfan YABAŞın ertesi ve sonraki günlerdeki davranışları ile suç kastını açıkça ortaya koyduğundan, tebliğnamedeki noksan soruşturma görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.
Diğer taraftan, sanık İrfan YABAŞ müdafi tarafından, hükümlünün suç tarihinde infazı yapılan cezasının daha sonra suç tarihlerini de kapsayacak şekilde askerliğe elverişsiz bulunmasından dolayı yargılamanın yenilenmesi yolu ile kaldırılıp adı geçen hakkında beraat kararı verildiği ve bu nedenle Emrah ERDOĞANın suç tarihinde hükümlü olmaması gerektiğinden, müvekkiline yüklenen hükümlünün kaçmasına sebebiyet suçunun teknik olarak işlenemeyeceği ileri sürülmüş ise de, Emrah ERDOĞANın kesinleşen hüküm nedeniyle kanunun aradığı şartlara uygun olarak cezasının infazına başlanması ve bu suretle hükümlü statüsüne geçmesi yeterli olup, işlenemez suç durumu söz konusu olmadığından, müdafiinin bu yöndeki ve diğer sübuta yönelen temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir.
Mahkemece, mülga 765 sayılı TCK yönünden yapılan irdelemede, sanığın hükümlünün kasten kaçmasını hazırlama ve kolaylaştırma durumunda olmadığı, kasten işlenme hali bulunmadığından iddia olunan 302nci maddedeki suçun oluşmayacağı, sanığın tedbirsiz ve kayıtsız davranarak hükümlünün serbest kalmasına neden olduğu ve bu nedenle suçun taksirle işlenmesi karşısında eylemin 303üncü maddede belirtilen suç tipine uyduğu kabul edilerek buna göre uygulama yapılmış ise de;
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 302nci maddesinde, hükümlünün gözetimine veya nakline memur olan failin, memurluk görevini kötüye kullanarak, hükümlünün kaçmasını hazırlaması veya kolaylaştırması söz konusudur. Bu maddede belirtilen suç, memurun görevini özel nitelikte kötüye kullanmasından ibarettir. Kaçmak fiili, hükümlünün bulundurulduğu gözetim sahasından ya da bir yerden bir yere götürülürken hürriyet sevki tabiisiyle bilerek ve isteyerek firar etmesi, uzaklaşmasıdır. Memur olan failin muhafazasına memur olduğu hükümlünün kaçmasını temin niyetiyle hareket etmesi gerekir. Hükümlü kaçmış ise suç tamamlanmış olur. Somut olayda, sanığın hükümlünün kaçmasını temin niyetiyle hareket ettiğini gösterir delil olmayıp esasen hükümlünün kaçmış olduğunu kabul etmek de olası değildir. Hükümlü, yukarda açıklandığı gibi, sırf barınma yeri sıkıntısı nedeniyle sanık tarafından akşamları serbest bırakılmış, sanığın belirttiği şekil ve şart altında her seferinde buluşma yerine gelerek tekrar sanığın gözetimine girmiş, buna karşın sanık tarafından Ankarada yalnız bırakılmıştır. Ankarada yalnız bırakılan hükümlünün muhafızı olan sanığın geri dönmesini beklerken bir kimlik kontrolü sırasında ele geçmesi olgusunu, kaçma olarak kabul etmek mümkün görülmemiştir. Bu nedenle sanığın fiili, suç kastı ve kaçma olgusunun hiç gerçekleşmemiş olması nedeniyle 765 sayılı TCKnın 302nci maddesine uymamaktadır.
Öte yandan, 765 sayılı TCKnın 303üncü maddesinde memurun taksiriyle kaçmaya sebebiyet suçu düzenlenmiş olup, bu suçun tamamlanmış olması için hükümlünün kaçmış olması şarttır. Somut olayda, hükümlünün kaçması durumu söz konusu olmadığı gibi, sanığın yukarda açıklanan maddi vakıa kapsamındaki eylemi, tedbirsizlik niteliğindeki taksirin ötesinde, doğrudan doğruya kastla işlenen memuriyet görevinin gereklerini yerine getirmeme niteliğinde olduğundan, Mahkemenin suçun taksirle işlendiğine dair kabulünde isabet bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, sanığın eylemi, 765 sayılı TCKnın 305inci maddesi yönünden irdelendiğinde, bu madde görevi kötüye kullanma suçunun kanunda yazılı özel bir şekli niteliğindedir. Bu suçla yaptırıma bağlanan fiilin mahiyeti, memurun, hükümlüyü, geri gelmek koşuluyla geçici olarak gözetim sahasından uzaklaşmasına izin vermesinden ibarettir. Muhafaza veya sevke memur olan failin, kanun ve nizam onay vermediği halde, hükümlüye bulunması gereken yerden geçici olarak ayrılma izni vermiş olması suçun maddi unsurunu teşkil eder. Bu suçta firara yardım kastı mevcut değilse de, bu çeşit uzlaşmaların tehlikeli olduğunu düşünen Kanun Koyucu, firar tehlikesi ve mahkumiyetin gereklerine aykırı hareketi önlemek amacını güderek özel bir hüküm koymayı uygun bulmuştur. Hükümlünün uzaklaşmasına izin verilmesi ve izne dayalı olarak hükümlünün gözetim sahasından ayrılmasıyla suç tamamlanır. Verilen izin sonunda hükümlünün geri dönmeyerek kaçmış olması halinde, memurun cezası artırılarak verilir. Somut olayda, sanığın, muhafaza ve nakline memur olduğu hükümlünün refakatinden yani gözetim sahasından uzaklaşmasına izin verme yetkisi olmadığını ve böyle bir izni kanun ve nizamın onaylamadığını bilerek, hükümlüye uzaklaşma iznini vermek suretiyle açığa çıkan niyetiyle suç kastı ile hareket etmiş ve hükümlünün izin sonucu muhafızının refakatinden ayrılması ile sanık sözü edilen 305inci maddede yazılı olan suçu işlemiştir.
Açıklandığı üzere, sanığın eylemi tipiklik olarak mülga 765 sayılı TCKnın 305/1inci maddesine uymakta olup, bu madde Bir tutuklu veya hükümlünün muhafazasına veya nakline memur olan kimse tutuklu veya hükümlünün tutuklu bulunduğu veyahut cezasını çekmekte olduğu yerden geçici de olsa kanun ve nizamın izin verdiği hallerin dışında uzaklaşmasına müsaade ederse, altı aydan iki yıla kadar hapsolunur. hükmünü amirdir. Aynı suç 5237 sayılı TCKnın 295/2nci maddesinde Muhafaza veya nakil ile görevli olan kimse, görevinin gereklerine aykırı olarak gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün bulunduğu yerden geçici bir süreyle uzaklaşmasına izin verirse; altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi her iki düzenlemeye göre unsurlarında bir değişiklik olmayan suç için öngörülen cezanın alt ve üst sınırı aynı olup, suç tarihinde yürürlükte olan mülga 647 sayılı Kanuna göre kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesi ve aynı zamanda para cezasının ertelenmesi olanaklı olduğundan ve buna karşın 5237 sayılı Kanunun 51inci maddesine göre sadece hapis cezasının ertelenmesi söz konusu olduğundan, lehe kanun uygulaması sırasında eski ve yeni kanunların bir bütün halinde değerlendirilerek sonuçların karşılaştırması gerektiği nazara alındığında, 765 sayılı TCKnın 305/1 ve 647 sayılı Kanunun 4 ve 6ncı maddelerinin uygulanması suretiyle elde edilecek olan sonucun daha lehe olduğu anlaşılmaktadır.
Belirtilen nedenlerle, sanık İrfan YABAŞın somut olayda, görev gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle hükümlünün bulunduğu yerden geçici olarak uzaklaşmasına izin vermek suçunu işlediği ve eylemine 765 sayılı TCKnın 305/1inci maddesinin uyduğu anlaşılmasına karşın, Mahkemece, yüklenen eylemin taksirle kaçmaya sebebiyet suçunu oluşturduğunun kabulü Kanuna aykırı olup, mahkumiyet hükmünün suç vasfındaki hata nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, kabule göre, Mahkemece, eylemin uyduğu 765 sayılı TCKnın 303üncü maddesinin 5237 sayılı TCKdaki karşılığı olan 294/8inci maddesinde öngörülen cezanın alt sınırının daha az olması nedeniyle sözü edilen madde uygulanıp, aynı zamanda 5237 sayılı Kanunun 50/1inci maddesi uyarınca hapis cezasının günlüğü 4 YTLden paraya çevrilmesine karar verilmiş ve elde edilen para cezası 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca ertelenmiş ve 5237 sayılı TCKnın 7/3üncü maddesinin 51inci madde ile yasaklanan para cezasının ertelenmesini 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden olanaklı hale getirdiği kabul edilmiş ise de, bu kabul şekli ve yapılan uygulama 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCKnın 7nci maddeleri hükümlerine ve lehe kanun kuralı konusunda yerleşmiş uygulamaya aykırıdır.
Lehe kanun kuralı gereğince, suçun işlendiği zamanın kanunları ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümleri farklı ise, her iki kanun birbirine karıştırılmamalı, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri sabit kabul edilen olaya uygulanmalı ve ayrı ayrı her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulamalıdır. Kural bu olduğu halde, Mahkemece eski ve yeni kanunların birbirine karıştırılması, yeni kanuna göre paraya çevrildiği kabul edilmesine karşın beher gün 20.YTL yerine eski kanun döneminde geçerli olan 4.YTLden çevirme yapılması, yasal değildir.
Öte yandan, 5237 sayılı TCKnın 7/3üncü maddesinde yapılan değişiklikle, erteleme, tekerrür ve koşullu salıverme gibi ceza infaz rejimine ilişkin hükümler, maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kurallarına tabi kılınmış olup; bu değişikliğin amacı örneğin, 647 sayılı Kanuna göre süresi, cinsi ve sabıka kaydındaki önceki hapis cezası yönünden ertelenmesi hiç mümkün olmayan bir cezanın, 5237 sayılı TCKnın 51inci maddesindeki koşullara göre ertelenmesinin mümkün olması halinde yeni Kanunun uygulanması, buna karşın yeni Kanunun paraya çevirme halinde ertelemeye olanak tanımaması, ertelemenin birlikte getirdiği denetim süresi ve bu süre sonunda cezanın infaz edilmiş sayılması gibi önceki Kanundan daha ağır olan koşullar nedeniyle önceki Kanunun erteleme hükümlerinin zaman bakımından uygulama kuralları doğrultusunda uygulanması anlamındadır.
Açıklanan nedenlerle, Mahkemece kabule göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde yapılan lehe kanun uygulaması da Kanuna aykırıdır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Sanık Yücel AKÇAYın yerinde görülmeyen sair temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün kanun ve madde numarasının yanlış gösterilmesi ve gecikme zammı uyarısı yönlerinden 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Ancak; bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J madde ve fıkrası gereğince, hükümden gecikme zammı uygulanmasına dair ibarenin çıkarılması suretiyle;
Mahkumiyet hükmünün para cezasının tayinine ilişkin satırının, 647 sayılı Kanunun 4/1inci maddesi uyarınca hapis cezasının beher günü 4.YTLden hesaplanmak suretiyle ve 647 sayılı Kanunun 5inci maddesi gereğince aylık 10 eşit taksit halinde ve taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamı tahsil edilecek şekilde 1536. YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına şeklinde, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2. Askeri Savcı, sanık İrfan YABAŞ ile müdafiinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince sanık İrfan YABAŞ hakkındaki mahkumiyet hükmünün suç vasfındaki hata yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye aykırı olarak, 22.03.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy