(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 62) (353 S. K. m. 217)
Mükerrer firar suçundan sanık P.Er Ümit BERKTAŞ hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 26.01.2006 gün ve 2006/72-30 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık tarafından sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 07.03.2006 gün ve 2006/1470 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün onanması gerektiği görüşü ile Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri mahkemece; sanığın, 11.08.2005-29.11.2005 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle sona eren mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 66/2-c ve 5237 sayılı TCK'nın 62/1 inci maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm, sanık tarafından özetle; psikolojik sorunlarından dolayı ve ailevi problemleri olduğu için suç işlediği sebepleriyle temyiz edilmiş, tebliğnamede hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Kıtasında askerlik hizmetini yaparken 18.09.2004-28.11.2004 tarihleri arasında işlediği firar suçundan tutuklu olarak yargılanıp 10 ay hapis cezası ile cezalandırılan sanığın, bu cezasının 22.02.2005 tarihinde kesinleşmesini müteakip (Dz.62) infaz edildiği ve sanığın 10.07.2005 tarihinde şartla tahliyesine karar verildiği (Dz.8),
Şartla tahliyesinde serbest bırakılmayan sanığın işlediği bir başka suç nedeniyle Mamak Askeri Cezaevinde tutuklu iken bu defa 09.08.2005 tarihinde tutuklu bulunduğu bu suçtan da tahliye edilerek Kayserideki birliğine sevk edilmek üzere Askeri İnzibat Bölge Komutanlığına teslim edildiği (Dz.11), serbest olarak birliği komutanlığına sevk edilen sanığın Ankara-Kayseri arası bir günlük yol süresi sonunda en geç 10.08.2005 günü sonuna kadar birliğine katılması gerekirken firar kastıyla hareket ederek birliğine gitmediği, bir süre firar halinde kaldıktan sonra 29.11.2005 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı maddi vakıa olarak sübuta ermiştir (Dz.4).
Bu şekilde gerçekleşen maddi olay nedeniyle, daha önce firar suçundan yargılanıp hükmün kesinleşmesinden sonra cezası da infaz edilen sanığın, belirtilen tarihler arasında hiç bir özre yer vermeyen mükerrer firar suçunu işlediğini kabul eden Askeri Mahkemenin, yargılama aşamasında usulüne uygun olarak yaptırdığı bilirkişi incelemesi sonucu, sanığın ruhsal yönden herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığı ve adli müşahedesine gerek olmadığını tespitinden sonra, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile alt sınırdan ceza uygulaması yaparak ve takdiri indirim hükmünü de uygulayarak yazılı olduğu şekilde kurduğu mahkumiyet hükmünde usul ve esas itibariyle herhangi bir aykırılık görülmediğinden, sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Üyeler Hak. Alb. Hasan DENGİZ ve Hak. Alb. Metin META tekerrür konusunda sanığın lehine hükümler taşıyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmesi görüşü ile çoğunluk kararına katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın kabule değer nitelikte bulunmayan temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Usul ve esas yönleriyle yasaya uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 15.03.2006 tarihinde üyeler Hakim Albay H.DENGİZ ile Hakim Albay M. METAnın karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe konulması öngörülen 5237 sayılı TCK'nın 5 nci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenleme nedeniyle ASCK'nın uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'na EK MADDE 8 eklenmiş ve bu maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiş, ancak ASCK'nın feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Buna göre; ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42 nci madde, EK MADDE 8deki istisnalar arasında bulunmadığından zımnen ilga edilmiş ve uygulanması olanağı kalmamıştır. Dolayısı ile ASCK'daki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58 nci madde esasları gözönüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108 nci Maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 58 nci maddesi gözetilerek yapılacak uygulama sanık lehine olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 nci maddesinde yazılı failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur kuralı gereğince mükerrer firar suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluğun onama kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy