(1632 S. K. m. 47, 63) (765 S. K. m. 2, 30, 59, Ek m. 2, Ek m. 6) (647 S. K. m. 4, 5) (5083 S. K. m. 2) (1111 S. K. m. 103) (1076 S. K. m. 3, Ek m. 7) (5237 S. K. m. 7, 45, 52) (5252 S. K. m. 5) (353 S. K. m. 220, 221)
Bakaya suçundan sanık terhisli Atğm. Sani EROL hakkında Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 26.08.2004 gün ve 2004/35-540 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün, sanık müdafiileri ve Askeri Savcı tarafından sanık lehine olarak süresinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün düzeltilerek onanması görüşünü içeren 07.03.2006 gün ve 2006/1473 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmiş olmakla incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanığın, 22.07.2000-19.03.2001 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediğinden bahisle ASCK'nın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler cümlesi ve 765 sayılı TCK'nın 59/2nci maddesi uyarınca üç ay on gün hapis cezası ile mahkumiyetine, bu cezasının 647 sayılı Kanunun 4/1inci maddesi uyarınca beher günü 4.745.000 TL. hesabıyla para cezasına çevrilerek neticeten 474.500.000 TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.
Hüküm, sanık müdafiileri tarafından; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin iptal kararı ile sanığın askere alınma işleminin hukuki dayanağının kalmadığı, bu sebeple de bakaya suçunun oluşmadığı, ayrıca 647 sayılı Kanunun lehe hükümlerinin uygulanması gerektiği ileri sürülerek, Askeri Savcı tarafından ise; uzun dönem askerlik yükümlüsü olarak askerlik hizmetini ifa ederken yedek subay adayı olmaya hak kazanmış sanığın sekiz aylık eğitime tabi olacaklarının yasayla düzenlendiği, bu durumda askerlik yükümlüsü olarak sevke tabi tutulması mümkün olmayan sanığın bakaya suçunu işlemesinin mümkün olmadığından beraetinin gerektiği ileri sürülerek sanık lehine olarak süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin iptal kararı ile sanığın daha önce yaptığı askerlik hizmetinin mahsubu yapılarak terhis edilmeme işleminin iptal edildiği, buna karşılık askere alma işleminin iptal edilmediği belirtilerek, sanığa yüklenen suçun unsurları bakımından oluştuğu, ancak, hürriyet bağlayıcı cezanın para cezasına dönüştürülmesinde, 5083 ve 5252 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklik uyarınca 2001 yılı için beher gün karşılığı 4 YTL. üzerinden adli para cezasının uygulanması gerektiği, bu bağlamda sanık aleyhine sonuç doğuran ağır para cezasının uygulanmış olmasının, kanuna aykırılık oluşturduğu, ancak bu aykırılığın yeniden yargılamayı gerektirmediği belirtilmek suretiyle, hükmün düzeltilerek onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; 1963 doğumlu ve İzmir-Kemalpaşa Askerlik Şubesi Başkanlığına kayıtlı askerlik yükümlüsü olan sanığın 27.06.1996 tarihinde 18 aylık er statüsünde askerlik hizmetini yapmak üzere Ispartada bulunan eğitim birliğine sevk edildiği (Dz.44), oradan da temel eğitimini müteakip Sarıkamış 9uncu Piyade Tümen Komutanlığı emrine tertip edildiği ve bu birlik emrinde görev yaparken 05.03.1997 tarihinde ODTÜ Mühendislik Fakültesi Bilgisayar Mühendisliği bölümünden mezun olduğu (Dz.4), müteakiben askerliğini yedek subay statüsünde yapma isteğine ilişkin dilekçesiyle müracaatı üzerine 1111 sayılı Askerlik Kanununun 103üncü maddesi gereğince önceki askerlik kararının yedek subay aday adayı olarak tadil edilip, bu statüde askerlik kararı alındığı (Dz.50-51) ve bu karar gereğince 24.04.1997 tarihinde birliğinden terhis edildiği (Dz.1), 18 aylık er statüsünde yapmış olduğu askerlik hizmet süresi 9 ay 27 gün olan sanığın terhisinden sonra Çankaya Askerlik Şubesi Başkanlığınca 05.04.2000 tarihinde son yoklaması için 600 Yataklı Etimesgut Hava Hastanesine sevk edilerek son yoklamasının yaptırıldığı (Dz.2), Askerlik Şubesince düzenlenen celp çağrı pusulasının 19.04.2000 tarihinde sanığın kendisine tebliğ edilerek (Dz.52), 10-21 Temmuz 2000 tarihinde sevk evraklarını almak üzere Askerlik Şubesinde hazır bulunmasının istenildiği, sanığın belirtilen Temmuz 2000 celp dönemine katılmadığı gibi, Kasım 2000 celp dönemine de katılmayıp bakaya kaldığı, 19.03.2001 tarihinde kendiliğinden Kemalpaşa Askerlik Şubesine müracaat edip ifade verdiği(Dz.5), celbe zamanında katılmasını engelleyecek ve askerlik hizmetine üstün tutulabilecek bir mazeretinin bulunmadığı, böylece 22.07.2000 - 19.03.2001 tarihleri arasında atılı bakaya suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Sanığın yedek subay statüsünde askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açtığı dava üzerine, öncelikle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 30.04.2003 tarih ve 2003/444 Esas sayılı kararıyla terhis edilmeme işlemine ilişkin yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, müteakiben Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 07.01.2004 tarih ve 2003/444 Esas-2004/012 Karar sayılı kararıyla, özet olarak, 9,5 ay er statüsünde, 3 ay 21 gün yedek subay adayı ve 3 ay 25 gün de asteğmen statüsünde olmak üzere askerlik hizmetini yerine getiren sanığın, er olarak ifa ettiği askerlik hizmet süresinin yedek subaylık hizmet süresinden sayılmaması işleminin iptaline karar verilmiş ve bu karar üzerine sanık terhis edilmiştir.
1076 sayılı Kanunun Ek-7nci maddesinin 2754 sayılı Kanunla değişik son fıkrasında, Askerlik mükellefiyetini 1111 numaralı kanuna göre yaptıktan sonra üçüncü maddenin başında yazılı tahsili görenler arzu ederlerse evvelce yaptıkları hizmet hazırlık kıt`ası hizmetinden sayılarak bu kanun mucibince yedek subay yetiştirilirler. hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 3/b maddesinde ise, Dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurt dışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar arasından, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı kadar yedek subay adayı (c) ve (d) bentleri esaslarına göre ayrılır. hükmü yer almaktadır. Ayrıca, Türk Silahlı Kuvvetlerinin yedek subay ihtiyacının ne şekilde saptanacağı, yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde ise, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri düzenlenmiştir.
Öte yandan, istekli sayısı ile ihtiyaç durumunun örtüşmemesi ve bu nedenle bir seçim yapılması gerektiği hallerde, seçimin şekli ve yapılma esasları ile celp usullerinin, bu konulara ilişkin olarak çıkarılacak yönetmelikle saptanacağı düzenlenmiştir. 03.10.1984 tarih ve 18534 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetlerinin İhtiyaç Duyduğu Yedek Subay Adaylarının Seçimine İlişkin Şekil Ve Esaslar İle Celp Usulleri Hakkında Yönetmeliğin ikinci bölümünde yedek subay adaylarının seçim şekli ve seçimin esasları gösterilmiştir. Buna göre, öncelikle er olarak askerlik hizmetini yerine getirmek isteyenlerin dilekçeleri alınmakla, istekli sayısı ile yedek subay ihtiyaç durumunun örtüşmemesi halinde bilgisayar yardımı ile yapılacak seçme işlemine esas olmak üzere test ve mülakat işlemi yapılmaktadır.
Sanık adına düzenlenen askere sevk için çağrı pusulası, mevzuat uyarınca sanığın öncelikle durumunu belirlemeye yardımcı nitelikteki test ve mülakata katılmasını, müteakiben de seçim sonucuna göre birliğine katılmasını temine yönelik olarak çıkartılmış ve sanığa imzası karşılığı tebliğ edilmiştir. Nitekim, test ve mülakat sonrası bilgisayar aracılığı ile yapılan işlem sonrasında sanığın yedek subay olarak askere celbine karar verilmiştir. Yasal düzenlemeler ve bu doğrultuda yapılan işlemler karşısında sanığın, askerlik hizmet süresini tamamladığı zannıyla hareket ettiği yönündeki savunmalarına itibar edilmemiştir.
Bu nedenle; Askeri Mahkemece karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle, yazılı olduğu şekilde sanık hakkında alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri hafifletici neden göz önünde bulundurularak cezasında gerekli indirim yapılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde, cezanın ertelenmesinin ASCK'nın 47/A maddesi gereğince mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümde; usul, sübut, vasıf ve takdir açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiş ise de,
01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanun ile para birimi Yeni Türk Lirası (YTL) olarak belirlenmiş ve Türk Lirası değerler Yeni Türk Lirasına dönüştürülürken değişim oranının Bir Milyon Türk Lirasının, Bir Yeni Türk Lirası olarak esas alınması öngörülmüştür.
Diğer taraftan, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5237 sayılı TCK'nın 45 ve 52nci maddeleri ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5inci maddesi uyarınca ağır para cezaları adli para cezasına dönüştürülmüştür.
01.05.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5335 sayılı Kanunun 22nci maddesiyle 5083 sayılı Kanunun 2nci maddesine eklenen 3üncü fıkrasında ise, ilgili kanunlar gereğince uygulanacak adli ve idari para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde bir Yeni Türk Lirasının (1 YTL) altında kalan tutarlar dikkate alınmaz hükmüne yer verilmiştir.
Suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 2/2nci ve halen yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 7/2nci maddeleri, lehe olan kanunun uygulanmasının gerektiği hükmünü amir olup, yapılan yasal düzenlemeler ile TCK'nın 30/2nci maddesinde yer alan, para cezalarında bin liranın küsuru hesaba katılmaz şeklindeki hükmün uygulanma olanağı kalmamıştır. Bu durumda 647 sayılı Kanunun 4 ve 5inci maddeleri uyarınca belirlenmesi gereken para cezalarının, TCK'nın Ek-2 ve Ek-6ncı maddeleri gereğince yeniden değerleme oranları dikkate alınarak tespitinde, yerleşik içtihatlar da göz önünde bulundurulduğundan her aşamada Bir Yeni Türk Lirasının altında kalan tutarların dikkate alınmaması gerekmektedir.
Buna göre, 647 sayılı Kanunun 4421 sayılı Kanun ile değişik 4/1inci maddesinde, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar için 2001 yılında işlenen suçlarda beher gün karşılığı 4-6 YTL adli para cezası uygulanması gerekmekte ve bu durum somut olayda tayin olunan hapis cezaları beher günü 4.745.000.TL.den ağır para cezasına çevrilen sanık lehine sonuç doğurmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Askeri Mahkemece, tayin olunan üç ay on gün süreli hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4/1inci maddesi uyarınca beher günü 4 YTLden adli para cezasına çevrilmesi gerekirken, bu yapılmayarak beher günün 4.745.000.TL.den ağır para cezasına çevrilmesi kanuna aykırı olup, hükmün bu aykırılık nedeniyle sanık müdafiinin ve Askeri Savcının temyizine atfen ve resen bozulmuştur.
Ancak, belirtilen bozma sebepleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2- J maddesi uyarınca, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasaya aykırı görülen mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca, sanık müdafiinin ve Askeri Savcının temyizine atfen ve resen uygulama yönünden BOZULMASINA,
Ancak, bozma sebebi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J maddesi uyarınca,
Bakaya suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün para cezasının tayinini içeren bölümünün 647 sayılı Kanunun 4/1inci maddesi uyarınca hapis cezasının beher günü dört (4) Yeni Türk Lirası üzerinden hesaplanarak sonuç olarak DÖRT YÜZ (400) YENİ TÜRK LİRASI ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA şeklinde, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 15.03.2006 günü oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy