(1632 S. K. m. 82, 91, 117) (765 S. K. m. 46, 47, 48, 51, 59, 191) (647 S. K. m. 4, 6) (5237 S. K. m. 32, 45, 106) (5083 S. K. m. 2) (477 S. K. m. 47) (353 S. K. m. 220, 221)
Asta müessir suçundan sanık Top. Uzm.Çvş.Fatih AKBULUT ve silahla üste fiilen taarruza teşebbüs suçundan sanık Ter.Tnk.Er Osman GÖK haklarında, 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 09.12.2004 gün ve 2004/984-1079 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin, sanıklar tarafından süresinde ve sebepleriyle ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 07.03.2006 gün ve 2006/1478 sayılı tebliğnamesi ekinde sanık Fatih AKBULUT hakkındaki hükmün düzeltilerek onanması, sanık Osman GÖK hakkındaki hükmün bozulması görüşü ile Dairemize gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri mahkemece;
1. Sanık Top. Uzm. Çvş. Fatih AKBULUTun 20.09.2003 tarihinde asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülecek, eylemine uyan ASCK'nın 117/1, 765 sayılı TCK'nın 59/2 ve 647 sayılı yasanın 4 üncü maddeleri gereğince 57.785.000 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına verilen bu para cezasının 647 sayılı Yasanın 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine;
2. Sanık Ter. Tnk. Er Osman GÖKün 20.09.2003 tarihinde silahla üste fiilen taarruza teşebbüs etmek suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCKnın 91/2 (az vahim hal fıkrası), 765 sayılı TCKnın 51/son ve 59/2 nci maddeleri gereğince üç ay on gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
Bu hükümler, süresinde; sanık Fatih AKBULUT tarafından, Tnk. Er. Osman GÖKe vurmasının söz konusu olmadığı sebepleriyle, sanık Osman GÖK tarafından da özetle; olay esnasında depresyonda olduğu, üstüne karşı gelmediği, 19.07.2004 tarihinde de askeri hastaneden kendisine rapor verildiği ve verilen cezanın usule aykırı olduğu ileri sürülerek ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede sanık Fatih AKBULUT hakkındaki hükmün düzeltilerek onanması, sanık Osman GÖK hakkındaki hükmün uygulamadan bozulması görüş ve düşüncesi bildirilmiştir.
Dosya kapsamına göre; sanıklardan Tnk. Er Osman GÖKün 16 ncı Zh.Tug.Top.Tb.5 inci Bt.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 20.09.2003 tarihinde görevli olduğu timle birlikte, izinden dönen askerlerin yol güvenliğini sağlamak üzere Elazığ yol kavşağına gittikleri, görev dönüşünde Tim Komutanı Ord.Tek.Astsb.Çvş.Gökhan PINARın; nizamiyede, diğer sanık Uzm.Çvş.Fatihe sanık Osmanın mevziide uyuduğunu söylediği; doldur boşalt işlemini yaptırdıktan sonra sanık Top.Uzm.Çvş.Fatih AKBULUTun Osman GÖKe uyuyup uyumadığını sorduğu, sanık Osman GÖKün uyumadığını söylemesi üzerine sanık Fatihin aynı soruyu birkaç defa daha sorduğu, sanık Osmanın her defasında uyumadığını söylemesi üzerine sinirlenen sanık Fatih AKBULUTun sanık Osman GÖKe birkaç tokat attığı, bunun üzerine sanık Osman GÖKün omuzunda asılı silahı çıkarıp, hücum yeleğinden de bir dolu şarjör çıkarıp silahına takmaya çalıştığı, bu sırada orada bulunanlar tarafından sanık Osman GÖKün engellendiği ve silahının elinden alındığı, silahı elinden alınan sanığın bu defa yanında bulunan erlerden birinin silahını alıp kendisinde bulunan şarjörü takmaya çalıştığı esnada tekrar müdahale edilerek elinden silahın zorla alındığı, bunun üzerine sanık Osman GÖKün sinir krizleri geçirdiği ve revire kaldırıldığı, maddi olay olarak sabit olup askeri mahkemece de eylemin bu şekilde kabulünde her hangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
1. Sanık Top. Uzm. Çvş. Fatih AKBULUTun eylemi ile ilgili değerlendirme:
Yukarıda anlatılan maddi olay nedeniyle; Sanık Top. Uzm.Çvş.Fatih AKBULUTun 20.09.2003 tarihinde, er statüsünde olması nedeniyle astı durumunda olduğunu bildiği diğer sanık Osman GÖKün suratına tokatla vurmak suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği sanığın tevilli savunmaları, tanıkların oluşa uygun ve birbiriyle örtüşen yeminli ifadeleri, mağdur sanık Osman GÖK hakkında tanzim olunan doktor raporu ve olay tesbit tutanağından anlaşılmaktadır. Askeri Mahkemece müsnet suçun sübutunun kabulü ile haklı ve hukuka uygun gerekçelerle asgari hadden ceza tayin edilerek, takdiri indirim maddesi de uygulanmak suretiyle kurulan hükümde ve hükmolunan sonuç ağır para cezasının ertelenmesinde gösterilen gerekçelerde de bir isabetsizlik bulunmadığından, sanığın müsnet suçu işlemediği yönündeki temyiz talepleri kabule değer görülmemiştir.
Ancak, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 45 inci maddesinde sadece hapis ve adli para cezasının öngörülmesi, 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine 5335 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ile eklenen 3 üncü fıkrada, adli para cezasının hesaplanmasında ve ödenmesinde bir Yeni Türk Lirasının (1 YTL) altında kalan tutarların dikkate alınmayacağı kuralına yer verilmesi ve 5237 sayılı TCK'nın 7/2 nci maddesinin emredici hükmü karşısında, kısa süreli hapis cezasının sanığın lehine olarak suç tarihi itibarıyla günlüğü (9.00) YTL.den adli para cezasına çevrilerek sonuç cezanın belirlenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, Mahkemece, tayin olunan kısa süreli hapis cezalarının 647 sayılı Kanunun 4/1 inci maddesi uyarınca beher günü 9.00 YTLden adli para cezasına çevrilmesi gerekirken, bu yapılmayarak beher günün 11.557.000 TL. den ağır para cezasına çevrilmesi kanuna aykırı olup, hükmün sanık aleyhine sonuç doğuran bu aykırılıklar nedeniyle bozulması gerekmiş, bu bozma sebebi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden sanık Fatih AKBULUT hakkındaki hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
2. Sanık Ter. Tnk Er Osman GÖKün eylemi ile ilgili değerlendirme:
Yukarıda anlatılan eylemler zinciri içerisinde, Askeri Mahkemece, sanık Osman GÖKün, 20.09.2003 tarihinde üstü konumunda bulunan Top. Uzm. Çvş. Fatih AKBULUTa silahına şarjör takmaya çalışıp ona doğru yönelmek suretiyle silahla üst'e fiilen taarruza teşebbüs etmek suçunu işlediği sabit görülerek yazılı olduğu şekilde mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
Sanık, sorgu ve savunmalarında, Fatih uzman kendisine tokat atınca ağlamaya başladığını, çelik yeleğindeki şarjörü almaya çalıştığını, şarjörü çıkarıp silahına götürürken arkadaşlarının üstüne atladığını, silahı doğrultmadığını amacının korkutmak olduğunu belirtmektedir (Dz.25, 50).
Tanık Şahin KINIK: ... Osman ÇELİK yeleğinde bulunan şarjörünü çıkarttı, biz hemen Osmanın üzerine atlayıp elinden silahını aldık, bu sırada silahın namlusu yukarıyı gösteriyordu ... (Dz.2, 33, 50); tanık Durhasan KUZ: ... Osman sırtında bulunan silahı eline aldı ve çelik yeleğinde bulunan şarjörü çıkararak silaha takmaya çalışıyordu, bunu gören diğer askerler hemen Osman GÖKün üzerine atladılar, yere düşen Osman ayağa kalkınca birden yanında bulanan asker arkadaşının silahını almaya çalıştı, askerler engellediler, silahın namlusu yukarıya doğruydu (Dz.3, 33, 96); tanık Mahmut GÜNDÜZALP: ... bunun üzerine Osman silahını alıp şarjör takmak isterken orada bulunan kişiler müdahale ettiler silahını Fatih AKBULUTa doğrultmamıştı, şarjörü takmaya çalışırken aynı zamanda Fatih AKBULUTa seni vuracağım diye bağırıyordu (Dz.4, 34, 81); tanık Erol KARAKAYA: ... Osman da yeleğinden dolu şarjörü çıkarmaya teşebbüs etti, bu esnada üzerine atıldık, engel olduk, şarjörü çıkarmadı ... (Dz.101); tanık Sabri DURMUŞ: ... bunun üzerine sanık Osmanın tüfeğine şarjör taktığı sırada ben ve arkadaşlarım kendisine engel olduk, ancak bu sefer sanık orada bulunan başka birinin tüfeğini almak istediğinde ona da engel olduk ... (Dz.107); tanık Adem TOPÇU: ... aniden Osman gidin başımdan diyerek silahına şarjör takarak Uzm.Çvş.Fatihe doğru yöneldi. Hemen orada bulunanlarla birlikte müdahale ederek herhangi bir olay olmadan silahı elinden aldık, ... Osman GÖK bu defa er Sabri DURMUŞa ait silahı alarak kendisinde bulunan şarjörü takmaya çalıştığı esnada tekrar müdahale ederek elinden silahı zorla aldık ...; tanık Astsb.Osman TURAN: ... Fatih Uzman Çavuşun Osmana tokat attığını görmedim, sadece eliyle yüzünü ittirdiğini gördüm, Osmanın Fatih uzmana saldırmaya çalıştığını da görmedim ancak sadece silahı doğrultmaya çalıştığını gördüm ... (Dz.73) şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
Görüldüğü gibi sadece tanık Adem TOPÇU, sanık Osmanın silahına şarjör takarak Uzman Çvş. Fatihe doğru yöneldiğini beyan etmesine rağmen, Askeri Mahkemece sadece bu tanığın beyanı doğrultusunda hüküm kurulmuş eylem üst'e fiilen taarruza teşebbüs olarak vasıflandırılmıştır.
ASCK'nın 91 inci maddesinde taarruz teriminin bir tanımı yapılmamıştır. Yerleşik Askeri Yargıtay kararlarında müessir fiil sayılan eylemlerin her türü taarruz kavramına girmektedir. Ayrıca vurmak, çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak, sarsmak, gibi hareketlerin üst'e fiilen taarruz sayılacağı kabul edilmiştir. Yine Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 08.05.1959 gün ve 1958/1861 Esas, 1959/41 Karar sayılı kararında ASCK'nın 91 inci maddesindeki teşebbüsün hukuki manada olmayıp fiili manada olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla üst'e fiilen taarruza teşebbüs suçundan bahsedilmek için taarruz kastıyla hareket edildiğini gösteren ancak tamamlanmayan hareketler yapılması gerekmektedir. Yani, vurmaya, itmeye teşebbüs edilmesi, mağdurun üzerine yürünmesi, silahın tevcih edilmesi gibi iradi hareketlerin yapılması suçun oluşumu için gerekli unsurdur.
22.03.2000 gün ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK'nın 82/2 nci maddesinde ise, amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlerin cezalandırılacakları öngörülmekte olup, 4551 sayılı Kanun ile ASCK'nın 82 nci maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin gerekçe de; 82 nci maddenin 477 sayılı Kanunun 47 nci maddesi hükmü göz önünde tutularak yeniden düzenlendiği ve bu maddede yer alan suçların cezasının bu fiillerin ağırlığı ile orantılı şekilde arttırılarak Askeri Ceza Kanunu ile Türk Ceza Kanununda benzer fiiller için öngörülen cezalar arasında paralellik sağlanmış olacağı açıklanmaktadır.
Bu nedenle, bugüne kadarki yerleşik uygulamalarda sözü edilen tehdit suçunun unsurları genel bir hüküm olan 765 sayılı TCK'nın 191 inci maddesinde aranmış, ancak 01.06.2005 tarihi itibariyle 765 sayılı TCK yürürlükten kaldırılarak, yerine 5237 sayılı TCK yürürlüğe konulduğundan artık ASCK'nın 82/2 nci maddesinde yaptırıma bağlanan tehdit suçunun unsurlarının 5237 sayılı TCK'nın 106 ncı maddesinde aranması gerekmektedir.
Bu bakımdan sözü edilen Maddeye bakıldığında; tehdit: failin; bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğini yada malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağını veya sair bir kötülük yapacağını bildirmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Maddenin gerekçesinde ise özetle; bu düzenleme ile korunan hukuki değerin kişilerin huzur ve sükunu olduğu, böylece kişilerde bir güvensizlik duygusu oluşmasının engellendiği, yine bu madde ile korunmak istenen esas değerin kişinin karar verme ve hareket etme özgürlüğü olduğu, tehdidin konusunu; kişinin hayatının veya vücut bütünlüğünün tehlikeye uğratılacağının, suç oluşturan belli bir fiilin işleneceğinin, genel olarak kuvvet kullanılacağının veya herhangi bir kötülüğün, haksızlığın gerçekleştirileceğinin bildirilmesinin oluşturduğu, sarf edilen sözler ile gerçekleştirilen davranış, yöneltildiği kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse tehdidin oluştuğundan söz edilemeyeceği, failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerektiği, ancak objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin, somut olayda muhatabı üzerinde etkili olmasının gerekmediği, failin objektif olarak ciddi bir mahiyet taşıyan söz ve davranışları ile mağduru tehdit etmek istemesine karşın mağdurun bunu ciddiye almamış olması halinde dahi tehdidin gerçekleştiğinin kabul edileceği belirtilmektedir.
Bu açıklamaların ışığında somut olaya bakıldığında; kendisine tokat atılması üzerine kapıldığı elemin tesiri altında, omzunda asılı silahı çıkarıp bu silahına şarjör takmaya çalışırken engellenen, bunun üzerine yanındaki bir arkadaşının silahını almaya çalışıp bu silaha da şarjör takmaya çalışırken engellenen sanığın, henüz silahına şarjör takamadığı ve silahını mağdura tevcih edemediği, mağdurun üstüne hamle yapmadığı dikkate alındığında; sanık tarafından yapılan hareketlerin, objektif olarak mağdur üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun olduğu, bu eylemin de ASCKda yazılı silahla üstü tehdit suçunu oluşturabileceği anlaşıldığından; Askeri Mahkemece suç vasfının silahla üste fiilen taarruza teşebbüs olarak tayininde isabet görülmemiş ve mahkumiyet hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer yandan, yargılama sırasında dinlenilen bilirkişi Psikiyatri Uzmanı tarafından sanıkta Antisosyal Kişilikte Anksiyete Bozukluğu tespit edildiği, ancak bu durumu ile sanığın askerliğe elverişli olup, TCKnın 46, 47 ve 48 inci maddelerinden istifade edemeyeceği ve adli müşahedesine gerek olmadığı mütalaa edilmiştir (Dz.72).
Anksiyete anlam olarak sıkıntıyı ifade etmekle birlikte, anksiyete bozukluğu; agora fobi, panik, sosyal fobi, basit fobi ve generalize anksiyete gibi bulguların biri ya da birkaçının birlikte olabileceği sıkıntı ve kaçışla özellik gösteren akli arıza durumu olarak tanımlanmaktadır (Prof. Dr.A. Sedat ÇÖLOĞLU; Adli Tıp Sözlüğü, İstanbul-1993, S:27)
Başlı başına anksiyete bozukluğu (kronik ve devamlı nitelik kazanmadığı sürece), TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişsizlik nedeni değilse de; adli tıp kaynaklarında bir akli arıza durumu (akıl hastalığı) olduğu belirtilmektedir. Ayrıca sanık temyiz dilekçesinde suç tarihlerinde hasta ve depresyonda olduğunu, hatta bu nedenle askeri hastaneye gönderilip 19.07.2004 tarihinde tarafına rapor verildiğini de özellikle belirttiğinden; ilk defa temyiz aşamasında ileri sürülen bu delilin getirtilerek; sanıkta saptanan yukarıda bahsedilen rahatsızlığın 01.06.2002 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın 32/2nci maddesine göre işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğini azaltıp azaltmadığının tespitine göre hüküm kurulması gerekirken noksan soruşturma ile hüküm kurulması da yasaya aykırı görülmüştür.
Üye Hak. Alb. Ülkü COŞKUN suç vasfının tayininde hata bulunmadığı, hükmün sanığın cezai ehliyetinin araştırılmasına yönelik noksan soruşturma ve sanık hakkında uygulanan haksız tahrik hükmünün 5237 sayılı TCKya göre değerlendirilmesi yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekçesiyle;
Üye Hak.Alb.Metin META, hükmün öncelikle ve sadece sanığın cezai ehliyetinin araştırılmasına yönelik noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekçesiyle;
Bozmaya farklı gerekçelerle katılmışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Yasaya aykırı görülen Top. Uzm. Çvş. Fatih AKBULUT hakkındaki mahkumiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca sanığın temyizine atfen ve resen uygulama yönünden BOZULMASINA;
Ancak; bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J maddesi uyarınca, para cezasının tayinine ilişkin bölümünün 647 sayılı Kanunun 4/1 inci maddesi uyarınca hapis cezasının beher günü 9.00 (dokuz) Yeni Türk Lirası üzerinden hesaplanarak sonuç olarak 45.00 (kırk beş) YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına verilen adli para cezasının 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA
2. Sanık Ter. Tnk. Er Osman GÖK hakkındaki mahkumiyet hükmünün sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince noksan soruşturma ve suç vasfındaki hata nedeniyle BOZULMASINA,
Sanık Top. Uzm. Çvş. Fatih AKBULUT yönünden tebliğnameye uygun olarak ve oybirliği ile, sanık Ter. Tnk. Er Osman GÖK yönünden tebliğnameye sebepte kısmen farklı sonuçta uygun olarak, 22.03.2006 tarihinde üyeler Hak. Alb. Ülkü COŞKUN ile Hak. Alb. Metin METAnın farklı bozma gerekçesiyle sonuçta oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy