(1632 S. K. m. 117) (765 S. K. m. 51, 59, 456, 457) (647 S. K. m. 4) (5237 S. K. m. 29, 61)
Asta müessir fiil suçundan sanık J.Astsb.Bçvş.Mustafa DOĞANAY hakkındaki 2 nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25.05.2005 tarih ve 2005/888-186 sayılı mahkumiyet hükmünün sanık tarafından yasal sürede temyizi üzerine, Başsavcılığın 08 Mart 2006 tarih ve 2006/1502 sayılı hükmün bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde gelen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
YARGILAMA AŞAMALARI VE HÜKÜM: Müsnet suçtan kurulan ilk mahkumiyet hükmünün (D.112), Askeri Yargıtay 1 nci Dairesinin 26.01.2005 gün ve 2005/64-99 E.K. sayılı ilamı ile uygulama yönünden bozulmasından (Dz.138-139) sonra, bozmaya uyularak yargılamaya devam eden Askeri Mahkemece;
Sanığın 26.04.2003 tarihinde asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 117/1 (takdiren teşdiden), TCKnın 51/1 (hafif haksız tahrik), 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri uyarınca 558 YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, verilen ağır para cezasının 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesine, karar verilmiştir (Dz.150-154).
TEMYİZ: Bu hüküm yasal süresi içerisinde sanık tarafından özetle, müsnet suçu savunma amaçlı ve ağır tahrik altında bulunması nedeniyle işlediği, ileri sürülerek temyiz edilmiştir (Dz.166-167).
Tebliğnamede ise, mahkumiyet hükmünün bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Şırnak/Maden J.Özl.Hrk.1 nci Özel Hrk.Bl.K.lığı emrinde İd.İşl.Astsb. olarak görev yapan sanık J.Bçvş. Mustafa DOĞANAYın olayın meydana geldiği 26.04.2003 günü Bl. K.J,Ütğm. M.Hanifi EKİNCİnin izinli olması nedeniyle bölük komutanlığına vekalet ettiği (Dz.8), mağdur J.Üçvş. İbrahim DURMAZın ise 4-B Tim K.V. olarak görev yaptığı, saat 09.00 sıralarında 4-B timinde görevli J.Uzm.Onb. Tolgahan DÖŞün viziteye çıkmak için J.Bşçvş. Mustafa DOĞANAYdan izin istediği, Bl. K.lığına vekalet eden Mustafa DOĞANAYın Uzm.J.Onb. Tolgahan DÖŞe viziteye çıkmak için izin vermeyerek sabah sporuna katılması için emir verdiği, uzm. Onbaşının revire çıkmakta ısrar etmesi nedeniyle J.Bçvş. Mustafa DOĞANAYın tutanak tanzim etmek için Bl.İd..İşl.Astsb. odasına girdiği, daha sonra odaya giren mağdur J.Üçvş. İbrahim DURMAZ ile sanık J.Bçvş. Mustafa DOĞANAY arasında tutanak tutup tutmama hususunda tartışma yaşandığı, tartışma sırasında her iki sanığın da birbirlerine bağırdıkları, her iki sanığın birbirlerinin üzerlerine yürüdükleri bu sırada sanık J.Bçvş. Mustafa DOĞANAYın mağdur J.Üçvş. İbrahim DURMAZın suratına kafa attığı, kafa darbesi neticesinde burnu kanayan J.Üçvş. İbrahim DURMAZın araya giren J.Üçvş. Ahmet KELEŞ tarafından revire götürüldüğü, yapılan muayenesinde travmaya bağlı olarak meydana gelebilecek burun kanaması ve dudaklarda ekimotik alan tanısı konulan İbrahim DURMAZın 3 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığı (Dz.4), böylece sanık J.Bçvş. Mustafa DOĞANAYın 26.04.2003 günü astı durumunda bulunan J.Üçvş. İbrahim DURMAZın suratına kafa ile vurup mağdurun üç gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralanmasına sebebiyet vermek suretiyle asta müessir fiil suçunu işlediği sanığın tevil yollu ikrarını içeren beyanları (Dz.18, 19, 89), mağdur İbrahim DURMAZın savunmaları (Dz.17, 64), tanıklar Ahmet KELEŞ (Dz.13, 77, 80) ve Şaban ÇOBAN (Dz.10, 63, 90, 103, 104), Tolgahan DÖŞ (Dz.16, 76) ve Fatih GİDERGELMEZ (Dz.17, 70)in oluşa uygun ve birbiriyle örtüşen uyumlu ifadeleri ve mağdur sanık J.Üçvş. İbrahim DURMAZ hakkında tanzim olunan doktor raporundan (Dz.4) anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece mağdurun amire saygısızlık disiplin suçunu oluşturabilecek haksız fiili nedeniyle sanığın hafif haksız tahrike kapılarak suç işlediği kabul edilerek cezasından mülga 765 sayılı TCKnın 51/1 nci maddesi uyarınca 1/4 oranında indirim yapılmış ise de;
Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCKnın 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kalkıp, bu tarihten itibaren 5237 sayılı TCKnın yürürlüğe girmesi ve yeni kanunun haksız tahriki düzenleyen 29 ncu maddesinde, hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip dörtte birden dörtte üçe kadar ceza indirimi öngörülmüş olması dikkate alındığında, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda mahkemece yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinden, sanık hakkında asta müessir fiil suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması gerekmiştir.
Diğer taraftan, Askeri Mahkemece temel cezanın takdiren teşdiden üç ay hapis olarak belirlenip, hafif haksız tahrik hükümleri uygulanarak 1/4 oranında indirim yapılmasından sonra, cezanın iki ay yedi gün olarak tespit edilmesi ve takdiri indirim öngören mülga TCKnın 59/2 nci maddesinin uygulanmasını müteakip sonuç cezanın bir ay yirmi beş gün hapis cezası olarak belirlenmesi ve belirlenen bu ceza üzerinden paraya çevrilmesi gerekirken, sonuç cezanın iki ay iki gün hapis olarak sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde tayin ve tespit edilmiş olması, keza sanığın TCKnın 456/4 ve 457/1 nci maddelerinden sabıkası bulunması (failin geçmişi) şeklindeki gerekçenin teşdit sebeplerinden sayılmasının 5237 sayılı TCKnın cezanın belirlenmesi başlığını taşıyan 61/1 nci maddesine aykırılık teşkil etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, mahkumiyet hükmünün ceza tayinindeki hata ve temel cezanın alt sınırından uzaklaşılarak tayininde gösterilen gerekçenin yetersizliği (uygulama) yönlerinden de bozulması gerekmiştir.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Mahkumiyet hükmünün sanığın temyizine atfen ve resen, 353 Sayılı Kanunun 221/1 nci maddesi uyarınca 5237 sayılı TCKnın haksız tahrike ilişkin 29 ncu maddesinin uygulanması ve teşdit gerekçesinin yetersizliği yönlerinden BOZULMASINA;
Tebliğnamedeki görüş doğrultusunda 22.03.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy