(1632 S. K. m. 50, 51, 79) (5237 S. K. m. 7, 35, 59) (353 S. K. m. 16, 221) (765 S. K. m. 2, 59) (5252 S. K. m. 9)
Kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs suçundan sanık Mu.Er Özcan ÖZKAN hakkında 12 nci Mknz.P.Tug.Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 09.3.2005 gün ve 2005/383-116 sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün sanık tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyizi nedeniyle dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 08.03.2006 gün ve 2006/1514 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün bozulması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, kurulan ilk mahkumiyet hükmünün As. Yrg.1 nci Dairenin 13.07.2004 gün ve 2004/779-779 sayılı ilamı ile gerekçesizlik yönünden bozulmasını takiben yapılan yargılama sonunda sanığın 26.12.2001 tarihinde kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK'nın 79/1, TCK'nın 62, ASCK'nın 50, 51/B ve TCK'nın 59/2 nci maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 903.952. TL tutarındaki hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca sanıktan tahsiline karar verilmiştir.
Sanık, anılan hükmü; suçu bilerek işlemediğini ve olaydan 10-15 gün önce psikolojik sorunlarının çıktığını ileri sürerek temyiz etmiştir.
Tebliğnamede hükmün uygulama yönünden bozulması gerektiğine dair görüş bildirilmiştir.
İNCELEME VE DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, sanığın 34.İç.Güv.Tug.Mu.Bl.K.lığında askerlik hizmetini yaptığı sırada 26.12.2001 tarihinde 02.00-04.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi iken nöbet silahı alan G-3 piyade tüfeği ile kendisini ayağından yaraladığı, olay nedeniyle 20 gün istirahat raporu aldığı, askerliğe elverişsiz hale gelmediği, sanığın nöbet arkadaşı Mu.Er Sunay BORA ile sohbet ederken ona mermi bacaktan girerse ne olur diye sorduğu, onun da ölür cevabını verdiği, tanık Ferdi ÇETİNin, sanığın askerliğe alışamadığını söylediği, G-3 piyade tüfeğinin sağlam olduğu, sanığın nöbet arkadaşı tarafından ikaz edilmesine rağmen nöbet silahı ile oynadığı silahın emniyetini açarak, bir el ateş etmek suretiyle kendisini sol ayak parmak bölgesinden yaraladığı, böylece Kendini Askerliğe Elverişsiz Hale Getirmeye teşebbüste bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın eylemi, tanık beyanları ve dosyada bulunan diğer belgelerle birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye teşebbüs etmek kastı ile hareket ettiği, bu nedenle olayın kazaen meydana geldiğine ilişkin sanık savunmasının inandırıcı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sanık hakkında üzerine atılı suçtan mahkumiyet hükmü tesis edilirken asgari hadden ceza tayininde, teşebbüs hükmünün uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bozma ilamında, ASCK'nın 51/B maddesi delaletiyle ASCK'nın 50 nci maddesi uyarınca temel ceza 1/16 oranında arttırılırken artırım gerekçesinin gösterilmediğinden bahisle ilk hükmün bozulmasından sonra, bozmaya uyan Askeri Mahkemece aynı yasa maddeleri uyarınca bu kez Kanuni artırım için asgari hadden uzaklaşma sebebi olmadığı kabul edilerek cezanın bir gün olacak şekilde arttırılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmamıştır.
Ancak; 765 sayılı TCKnın 62nci maddesinde tam teşebbüsten dolayı cezada öngörülen azami indirim oranı azami 1/3 iken, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni TCKnın 35inci maddesinde tam ve eksik teşebbüs ayrımı kaldırılarak cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirilebileceği öngörülmüştür.
765 sayılı TCKnın 2/2 ve 5237 sayılı TCKnın 7/2nci maddelerinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri birbirinden farklı ise, failin lehinde olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda öncelikle yapılması gereken, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sonradan yürürlüğe giren kanunlardan hangisinin sanığın lehinde olduğunun saptanmasıdır.
5328 sayılı Kanunun geçici 1inci maddesiyle değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/2nci maddesinde, ... 1.6.2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak Mahkemesine gönderilen hükümler ... den söz edilmekte, 9/3üncü maddesinde ise, Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. hükümleri yer almakta olup, bu itibarla lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması konusunda hüküm mahkemesince değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Somut olayda, Askeri Mahkemece, öncelikle sanığın eyleminin sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerine göre de değerlendirilip, daha sonra hangi kanunun sanığın lehine olduğunun ortaya konulması ve bu değerlendirme sonucuna göre de yeniden hüküm kurulmasına imkan sağlanması gerektiği sonucuna varıldığından, mahkumiyet hükmünün 5252 sayılı 9uncu maddesi gereğince bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün sanık müdafiinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9uncu maddeleri gereğince Lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerekçesiyle BOZULMASINA;
22.03.2005 tarihinde, tebliğnameye uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy