(1632 S. K. m. 47, 63, Ek m. 8) (765 S. K. m. 59) (647 S. K. m. 4, 5) (6183 S. K. m. 51) (5252 S. K. m. 5) (5275 S. K. m. 122) (353 S. K. m. 217, 220, 221) (AYGK 28.04.1967 T. 1967/5 E. 1967/4 K.) (AYGK 24.10.2003 T. 2003/1 E. 2003/1 K.)
Bakaya suçundan sanık Yd.Sb.Aday Adayı Muharrem ERFİDAN hakkındaki Donanma K.lığı Askeri Mahkemesinin 18.05.2005 tarih ve 2005/295-151 sayılı mahkûmiyet hükmünün, Askeri Savcı tarafından süresinde sanık lehine temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 14.03.2006 tarih ve 2006/1669 sayılı düzelterek onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 22.07.2000-23.12.2004 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler cümlesi, TCKnın 59/2nci maddesi ve 647 sayılı Kanunun 4/1inci maddesi uyarınca 1100.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu cezanın 647 sayılı Kanunun 5inci maddesi uyarınca aylık 10 eşit taksit halinde tahsiline ve taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline ve ödenmeyen para cezasına 6183 sayılı Kanunun 51inci maddesinde belirtilen oranın yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına karar verildiği,
Bu hükmün Askeri Savcı tarafından TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 23.12.2004 tarihinde yapılan değişikliğe göre askerliğe elverişsiz hâle gelen sanığın işlenemez suç teorisi gereğince beraetine karar verilmesi gerekirken tesis olunan mahkûmiyet hükmünün Kanuna aykırı olduğu belirtilerek sanık lehine temyiz edildiği,
Tebliğnamede, hükmün yürürlükten kalkan para cezasının cinsi ve gecikme zammı uyarısı yönünden düzeltilerek onanması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; 18.08.1998 tarihinde Ege Ü. Edebiyat Fakültesinden mezun olan sanığın 06.08.1999 tarihinde son yoklamasını yaptırdığı, 1999/8nci grup Yd.Sb.Aday Adayı olarak askerliğine karar alınan ve kendisine grup numarası ve muhtemel sevk tarihini gösterir askerlik durum belgesi verilen sanığın Temmuz 2000 celbine tâbi olduğu, yasa hükmü uyarınca tebligat yerine geçen Yd.Sb.Celbi TRT duyurularına göre en geç 21.07.2000 günü askerlik şubesine uğrayıp sevk evraklarını alması gerekirken celbe katılmayarak bakaya durumuna düştüğü, eylemini bir süre devam ettirdikten sonra 08.02.2005 tarihinde Gebze Askerlik Şubesine müracaat ettiği, maddi vakıadır.Sanığın Yd.Sb.Adayı olarak askerlik kararı aldırmak üzere başvurduğu Üsküdar Askerlik Şubesince sevk edildiği Gümüşsuyu Asker Hastanesinin 06.08.1999 tarihli ve 1227 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla bilateral keratokonus tanısıyla B/6 F1 Yedek Subay Adayı Olur. TSK. SYY Bölüm 8 Madde 79a göre sınıflandırılması uygundur. kararı verildiği ve bu raporun 08.02.2000 tarihinde MSB. Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylandığı anlaşılmaktadır.
Sanığın bakaya eylemi sürerken 23.12.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanıp aynı tarihte yürürlüğe giren Türk Silâhlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde Değişiklik Yağılmasına Dair Yönetmelik hükümlerine göre, B Dilimi Arızalı Raporlar konusunda değişiklik yapıldığı, bu değişiklik doğrultusunda Milli Savunma Bakanlığınca yükümlülerin yeniden asker hastanelerine sevk edilerek yeni yönetmelik esaslarına göre askerliğe elverişli olup olmadıklarının saptanması yerine B Dilimi Arızalı tanılı sağlık kurul raporlarının MSB. Sağlık Dairesi Başkanlığına gönderilmesinin bildirilmesi üzerine, sanığın raporunun da anılan onay merciinde incelenerek, 28.02.2005 tarihli onayla Er ve Yedek Subay olarak askerliğe elverişli değildir kararı verildiği ve sanığın bu rapor üzerine askerlik hizmetinden muaf tutulduğu anlaşılmaktadır.
Görüldüğü gibi, askerlik hizmeti yapacak yükümlülerin askerliğe elverişli olup olmadıklarının belirlenmesinde uygulanan norm olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sanığın 23.12.2004 tarihine kadar askerliğe elverişli olduğunda kuşku bulunmayıp, B Dilimi Arızalı olarak tanımlanan sağlık durumu için sözü edilen yönetmelikte değişiklik yapılmasının ardından sağlık durumu askerliğe elverişsizlik niteliğine bürünmüştür. Sanığın sağlık durumunda bir değişiklik söz konusu olmayıp, askerlik hizmeti yapacak yükümlülerin sağlık durumlarının belirlenmesine ilişkin idari tasarruf değiştirilmiştir. İdari tasarruflardaki vaki değişmelerin oluşmuş suçlar bakımından sonucu etkileyici olarak kabulü mümkün değildir. Diğer bir deyişle ceza kanunları bir fiili suç olmaktan çıkarmadıkça, idari nitelikteki normlardaki statü ve kural değişiklikleri, başka bir deyimle bu normlarda sanık lehine olan değişmeler, işlendiği tarihte suç teşkil eden fiilin suç olma niteliğini ortadan kaldırmaz. Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.04.1967 tarih ve 1967/5-4 sayılı ve 24.10.2003 tarih ve 2003/1-1 sayılı kararları ile Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.10.1982 tarih ve 1982/202-199; 23.12.1993 tarih ve 1993/101-100; 24.02.1994 tarih ve 1994/18-18; 24.03.1994 tarih ve 1994/ 32-30; 19.01.1995 tarih ve 1995/ 1-3 sayılı kararları aynı mahiyettedir.
Açıklanan nedenlerle, Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle sanığa yüklenen ve oluşmuş şekilde kesintisiz olarak devam eden bakaya suçunun işlenemez suç teorisiyle bağdaşmadığını açıklayarak, eylemin idari tasarruf değişikliğinin gerçekleştiği 23.12.2004 tarihinde sona erdiğini kabul ederek yaptığı uygulamada bir isabetsizlik bulunmadığından Askeri Savcının temyiz nedeninin reddine karar verilmiştir.
1076 sayılı Kanunun Ek 6ncı maddesine göre TRT ile yapılan duyurular Yd.Sb.Aday Adayları için resmi tebligat işlemi olarak kabul edilmektedir. Bu durum karşısında, Temmuz 2000 celbinde sevk edileceğine dair geçerli tebligat yapıldığında kuşku bulunmayan sanığın sevk edileceğinden haberdar olmadığına dair savunmasına Mahkemece itibar edilmemesi isabetlidir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın, 22.07.2000-23.12.2004 tarihleri arasında bakaya suçunu işlediği dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olup, Mahkemenin yerinde ve dosya içeriğine uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, usul ve uygulamada, ASCKnın 47/A ve Ek-8inci maddeleri uyarınca cezanın ertelenmesinin kanuni imkânsızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik olmayıp, eylem süresinin uzunluğuna rağmen temel cezanın alt sınırdan verilmesi şeklindeki takdir hatası aleyhe temyiz yokluğunda bozma nedeni sayılmamış, tenkitle yetinilmiştir.
Ancak, hükümden sonra yürürlüğe giren 5252 sayılı Kanunun 5inci maddesiyle Kanunlarda öngörülen ağır para cezaları adli para cezasına dönüştürüldüğünden, keza 647 sayılı Kanunun 5inci maddesinin taksitlerin süresinde ödenmemesi hâlinde 6183 sayılı Kanunun 51inci maddesinde belirlenen gecikme zammı oranının yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına dair hükmü 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5275 ve 5237 sayılı Kanunlarda düzenlenmemiş ve 5275 sayılı Kanunun 122nci maddesiyle yürürlükten kalkmış olduğundan, hükmün bu Kanuna aykırılıklar nedeniyle bozulması gerekmiş; bu bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J madde ve fıkrası gereğince hükmün para cezasına ilişkin satırının düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askeri Savcının yerinde görülmeyen sair temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün para cezasındaki hata ve gecikme zammı uyarısı yönlerinden 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Ancak; bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-J madde ve fıkrası gereğince, hükümden gecikme zammı uygulanmasına dair ibarenin çıkarılması suretiyle;
Mahkûmiyet hükmünün para cezasının tayinine ilişkin satırının, 647 sayılı Kanunun 4/1inci maddesi uyarınca hapis cezasının beher günü 11.YTLden hesaplanmak suretiyle ve 647 sayılı Kanunun 5inci maddesi gereğince aylık 10 eşit taksit hâlinde ve taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi hâlinde geri kalan miktarın tamamı tahsil edilecek şekilde 1100. YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına şeklinde, düzeltilerek ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 22.03.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy