(1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 51, 59, 272) (5237 S. K. m. 7, 29) (5252 S. K. m. 9)
Üste fiilen taarruz suçundan sanık terhisli J.Er Cemil GÜNEŞDOĞDU hakkındaki 9uncu P.Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 10.11.2004 tarih ve 2004/253-914 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, dava dosyasının Askeri Yargıtay Başsavcılığının 27.06.2005 tarih ve 2005/2953 sayılı tebliğnamesi ile Dairemize gelmesinin ardından, dosyadaki evrak eksikliğinin tamamlanmasına yönelik Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin 06.07.2005 tarih ve 2005/4 sayılı ara kararının gereği yapılarak dava dosyasının Askeri Yargıtay Başsavcılığının 14.03.2006 tarihli yazısı ekinde yeniden gönderildiği görülmekle, dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 24.04.2003 tarihinde ağır haksız tahrikin etkisi altında üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 91/1 (az vahim hal), TCKnın 51/2-son ve 59/2nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün sanık tarafından atılı suçu işlemediğini, tanık beyanlarının doğru olmadığını, Onb. Zekayi DİLEKin olaya sebebiyet verdiğini, onbaşının kusurunun ağırlığı nazara alındığında 765 sayılı TCKnın 272nci maddesinin uygulanıp cezanın ortadan kaldırılması gerektiğini belirten bir dilekçeyle temyiz edildiği,
Tebliğnamede sübut, vasıf ve takdir yönünden isabetsizlik bulunmayan üste fiilen taarruz fiiline ilişkin mahkumiyet hükmünün tahrik hükümlerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda farklı biçimde düzenlenmiş olması nazara alınarak, hüküm mahkemesince lehe kanun değerlendirilmesi yapılmak üzere uygulamadan bozulması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Diğer sanık J.Onb. Zekayi DİLEK hakkında asta müessir fiil suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyet hükmü, taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olup bu hüküm temyiz incelemesi dışındadır.
Yapılan incelemede; sanığın Digor İlçe J.K.lığında askerlik hizmetini yaparken 24.04.2003 günü top oynadığı için nöbetine geciktiği ve Nöb. Çvş. Zekayi DİLEK tarafından bu durumun Nöb. Astsubaya bildirildiği, sanık ile Onb. Zekayinin silahlıkta tartışmaya başladıkları, sanığın kendi devrelerin olsaydı tutanak tutturmazdın demesi üzerine Onb. Zekayinin sen sus lan pezevenk diyerek sanığa yumruk savurduğu, maruz kaldığı hakaret ve davranışa sinirlenen sanığın Onb. Zekayiye yumrukla vurarak dudağının patlamasına neden olduğu, dosyada mevcut elverişli delillerle ortaya çıkmış olup, Mahkemenin maddi vakıayı açıklanan şekilde kabulünde isabet bulunmaktadır.
Bu maddi çerçeve içinde, sanığın yasal savunma koşulları olmaksızın üstü olan J.Onb. Zekayi DİLEKin vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak suretiyle ASCKnın 91 inci maddesinin 1inci fıkrasında tanımlanan üste fiilen taarruz suçunu işlediği ve suç kastının da bu yönde oluştuğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkmış olup sanığın sübuta yönelen temyizinin reddi gerekmiş; Askeri Ceza Kanunu uygulamasında tatbik yeri bulunmadığından TCKnın 272nci maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyizi kabule değer bulunmamıştır.
Mahkemece sübutun kabulü ile isnat yeteneğini haiz sanık hakkında uygun gerekçelerle az vahim hal fıkrasından ve asgari hadden yapılan ceza uygulamasında, eylem öncesinde Onb. Zekayinin haksız fiil niteliğindeki müessir fiilinden dolayı sanık hakkında haksız tahrik nedeniyle ceza indirimi yapılmasında, bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, Mahkemece, mağdurun haksız fiili nedeniyle sanığın ağır haksız tahrike kapılarak suç işlediği kabul edilip cezasından 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 51/2-son maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılmış ise de;
Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCKnın 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kalkması, bu tarihten itibaren 5237 sayılı TCKnın yürürlüğe girmesi ve yeni Kanunun haksız tahrik konusu ile ilgili 29uncu maddesinde hafif-ağır haksız tahrik ayırımından vazgeçilip dörtte birden dörtte üçe kadar ceza indirimi öngörülmesi nazara alındığında, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda Mahkemece yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinden, üste fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünün 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCKnın 7/2nci maddesi hükümleri uyarınca uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 29.03.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy