(1632 S. K. m. 50, 131) (765 S. K. m. 47, 59, 264) (5237 S. K. m. 32) (6136 S. K. Ek m. 5) (353 S. K. m. 218, 251) (647 S. K. m. 4, 6) (5252 S. K. m. 6)
Askeri eşyayı gizlemek suçundan sanık Emekli J. Yzb. Ali İhsan AYDIN hakkında 5inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 12.04.2005 gün ve 2005/685-82 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün sanık tarafından sebep gösterilerek süresinde temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün bozulması görüşünü içeren 20.03.2006 gün ve 2006/1731 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 04.06.2004 tarihinde askeri eşyayı gizlemek suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCKnın 131/1, 131/2, 50 ve TCKnın 59/2nci maddeleri gereğince on ay yirmi beş gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, 04.06.2004 - 05.06.2004 tarihleri arasında gözetim altında, 05.06.2004 - 23.08.2004 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 Sayılı Yasanın 251/1nci maddesi uyarınca cezasından mahsubuna, yasal imkansızlık sebebiyle 647 Sayılı Yasanın 4 ve 6ncı maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, karar verilmiştir.
Bu hükümler, verilen ağır hapis cezasının paraya çevrilmemesinin ve ertelenmemesinin yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek ve duruşma istemli olarak, süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sanığın evinde yapılan aramada ele geçen malzemelerden hangilerinin askeri eşya vasfında olduğunun hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespit ettirilmesi gerektiği, şahsi dosyasından İstanbul Deniz Hastanesince düzenlenen raporun getirtilmesi ve ayrıca muvazzaflık süresi içerisinde psikiyatrik tedavi görüp görmediğinin araştırılıp, varsa buna ilişkin belgelerin dava dosyasına ithal edilerek, sanığın cezai ehliyeti (5237 Sayılı TCKnın 32/2nci maddesinden yararlanıp yararlanamayacağı) hususunda psikiyatri uzmanı bir bilirkişinin görüşünün alınması gerektiği ileri sürülerek, hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Ayrıca, ağır hapis cezasının hapis cezasına dönüştürülmesi nedeniyle cezanın şahsileştirilmesi bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasına olanak sağlanması için hükmün bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Sanığın temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması istemi; karar tarihi itibarıyla, suçun ağır cezalı işlerden olması ve ağır cezalı hüküm aleyhine duruşmalı temyiz incelemesi isteminde bulunan sanığın müktesep hakkı gözetilerek, 353 sayılı Kanunun 218/1inci maddesi uyarınca duruşma isteminin kabulü ile incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verilmiştir. Temyiz aşamasında dosyaya dahil olan sanık müdafii katıldığı duruşmada, suça konu olan malzemelerin askeri eşya vasfında olduğuna şüphe bulunmadığından, bu konuda yeniden araştırma yapılmasına gerek olmadığını ileri sürerek, mahkûmiyet hükmünün tebliğnamede belirtilen diğer hususlar doğrultusunda bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Yapılan incelemede; sanık J.Yzb. Ali İhsan AYDINın son olarak 04.09.1998 - 03.05.2002 tarihleri arasında İskenderun Jandarma Komando Bölük Komutanlığı yaparak Jandarma Genel Komutanlığından emekliye ayrıldığı ve Ankaraya yerleştiği, sanığı tanıyan ve kimliğini açıklamayan bir şahsın Ankara Emniyet Müdürlüğüne ihbarda bulunarak ( Dz.28), sanığın görevde iken görevinin verdiği nüfuzdan istifade ederek elde ettiği uzun namlulu tüfek, tabanca, el bombaları gibi patlayıcıları evinde bulundurduğunu ihbar ettiği, ihbarla ilgili olarak Ankara Emniyet Müdürlüğünce takibata başlanıldığı, Ankara 12nci Sulh Ceza Mahkemesi ve Kızılcahamam Sulh Ceza Mahkemesince verilen arama kararları gereği sanığın Ankara-Etlikte bulunan işyeri ve ikameti ile Ankara-Kızılcahamam Yukarı Karaören köyünde bulunan evinde yapılan aramalar neticesinde, Yukarı Karaören köyünde bulunan evinde 8 adet parça tesirli el bombası, ½ librelik TNT kalıbı, 73 adet dinamit, 13 metre dinamit fitili, bir adet uçaksavar fişeği, 746 adet uzun namlulu silah fişeği, bir adet tabanca fişeği, 41 adet tabanca ve uzun namlulu silah kovanı, 2 adet aydınlatma fişeği, bir adet kasatura, iki adet sis kutusu, 106 adet silah ve kesici alet parçası (pim, iğne, kurma kolu, gez, arpacık, kayış, ayar pulu ve şarjör) ele geçirilerek zaptedildiği (Dz.33, 34), suça konu eşyalara el konularak gerekli ekspertiz incelemesi için Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Daire Başkanlığında muhafaza altına alındıkları ve suça konu eşyalar üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 25.06.2004 ve 07.07.2004 tarihli iki ayrı ekspertiz raporu düzenlendiği (Dz.112-128), bu raporlarda özellikle saniyeli fitil, el bombaları, TNT patlayıcı maddesi, aydınlatma fişekleri, uçaksavar mermisi ve fişeklerin askeri amaçlı olarak üretilip kullanıldıklarının, gerekli mercilerden izin almaksızın bulundurmanın, nakletmenin, satmanın, satmaya aracılık etmenin ve kullanmanın yasak olduğunun TCKnın 264, 6136 Sayılı Yasaya 2478 Sayılı Yasa ile eklenen Ek-5nci maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin ve ayrıca nitelik ve nicelik yönünden vehamet arz ettiği kanaatinde olduğunun belirtildiği (Dz.121), 04.06.2004 tarihinde gözetim altına alınan sanığın, 05.06.2004 tarihinde tutuklanarak (Dz.19) Ankara Kapalı Cezaevine kapatıldığı ve 23.08.2004 tarihinde tahliye edildiği (Dz.158), dosyada mevcut delillerden anlaşılmaktadır.
Suç vasfının ve buna bağlı olarak yargılama yapma görevinin belirlenebilmesi bakımından, sanığın evinde yapılan aramada ele geçen malzemelerden hangilerinin Türk Silahlı Kuvvetleri envanterinde kayıtlı olduğunun ve bu bağlamda hangi malzemelerin askeri eşya vasfında olduğunun hiçbir tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespit ettirilmesi zorunludur. Özellikle, Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığının 07.07.2004 tarihli ekspertiz raporunda (Dz.121-124), sanığın evinde ele geçirilen 73 adet dinamit lokumunun ticari amaçlı olarak ve 84 metre saniyeli fitilin askeri ve ticari amaçlı olarak, ülkemizde Makine Kimya Endüstrisi Kurumu tarafından üretildiğinin belirtilmiş olması, birlik envanterinde kayıtlı bulunduğu belirtilen malzemeler arasında yukarıda sözü edilen patlayıcıların yer almadığının Hatay İl Jandarma Komutanlığınca yazıyla (Dz.205) bildirilmiş olması, özellikle sanığın 04.06.2004 tarihinde polis (Dz.49-52) ve 05.06.2004 tarihinde Kızılcahamam Cumhuriyet Savcısı tarafından tespit olunan ifadelerinde (Dz.56-57) ısrarla, belirtilen patlayıcıları Köy Hizmetleri görevlilerinden aldığını beyan etmesi, birlikte değerlendirildiğinde, öncelikle aramada ele geçen malzemelerin K.K.K.lığı ve J.Gn. K.lığı envanterinde mevcut olup olmadığının, ayrıca, MKE Kurumu tarafından üretildiği belirlenen dinamit lokumunun ve saniyeli fitilin, askeri birlik veya kurumlara verilip verilmediğinin ilgili kurumdan sorulması (söz konusu malzeme imha edildiğinden, ekspertiz raporu ve ekinde yer alan fotoğraflar gönderilmek suretiyle), müteakiben elde edilen bilgiler ışığında, ordu donatım sınıfından mühimmat (özellikle Jandarma Birliklerinde kullanılan) konularında uzman bir üst subay veya kıdemli astsubayın bilirkişi olarak tayin edilip, sanığın evinde yapılan aramada ele geçen otuz iki kalem malzemeden hangilerinin Türk Silahlı Kuvvetleri envanterinde kayıtlı olduğunun (Dz.122de yer alan ekspertiz raporundan, sis kutusu, MKE yapımı el bombası ve fünye grubu ile TNT tahrip kalıbının, MKE tarafından J.Gn. K.lığına ve K.K.K.lığına satıldığı dikkate alınarak), bu eşyanın askeri birlik ve kurumlar dışından elde edilip edilemeyeceğinin, dinamit lokumunun ve saniyeli fitilin askeri birlik ve kurumlarda kullanım alanının bulunup bulunmadığı ve envanterlerde geçip geçmediğinin, bu bağlamda hangi malzemelerin askeri eşya vasfında olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit ettirilmesinden sonra bir karara varılması gerekirken, belirtilen hususlar araştırılmaksızın noksan soruşturma ile hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.
Bunun yanında, sanığın, 19.11.1993-26.05.1994 tarihleri arasında J.Tğm. rütbesiyle görev yaparken işlediği firar suçundan yapılan yargılama sırasında, 01.08.1994 - 17.08.1994 tarihleri arasında İstanbul Deniz Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde gözlem altına aldırıldığı ve düzenlenen adli raporda psikonevrotik reaksiyon (depresyon) tanısı konulup, bu rahatsızlığın sanığın cezai ehliyetini önemli derecede etkileyecek bir rahatsızlık olduğu ve durumunun TCKnın 47nci maddesi içerisinde mütalaa edilebileceği belirtildiğinden (Dz. 215-216da yer alan gerekçeli hüküm), Jandarma Genel Komutanlığı Emeklilik Şubesinde bulunan şahsi dosyasından bu raporun, ayrıca, sanığın muvazzaflık süresi içerisinde psikiyatrik yönden tedavi görüp görmediği araştırılarak, varsa buna ilişkin belgelerin de dava dosyasına ithal edilerek, sanığın cezai ehliyeti (5237 sayılı TCKnın 32nci maddesinden yararlanıp yararlanamayacağı) hususunda psikiyatri uzmanı bir bilirkişinin görüşünün alınmamış olması da noksan soruşturma olarak değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan, ağır hapis cezasının yer aldığı ASCKnın 1nci maddesinin cürüm ve cezaları yönünden atıfta bulunduğu 765 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, bu kanunun yerine kabul edilen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ağır hapis cezasına yer verilmeyip suç karşılığında uygulanan yaptırımlar olarak hapis ve adli para cezası öngörülmüştür. 5237 Sayılı Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki 5252 sayılı Kanunun 5349 sayılı Kanunla değişik 6ncı maddesinde; özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlarda öngörülen ağır hapis cezalarının hapis cezasına dönüştürüldüğü ile 3üncü maddesinde; mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaların 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun bu hükümlerin karşılığı olan maddelere yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte olan 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4üncü maddesine göre ağır hapis hariç, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar paraya ya da diğer tedbirlerden birine çevrilebilmektedir. Oysa iş bu davada, sanık hakkında hüküm tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümlerine uygun olarak on ay yirmi beş gün ağır hapis cezası tayin edilmiş olup, ceza kısa süreli olduğu halde, türü ağır hapis olduğundan cezanın para cezasına ya da tedbire çevrilmesi yönünde bir işlem yapılmamıştır. Halbuki, yürürlükte olan yasal düzenlemelere göre, sanık hakkında ağır hapis cezasına hükmedilmesi artık mümkün bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkında tayin olunan ağır hapis cezasının yasal dayanağı kalmadığı gibi, ağır hapis cezalarının hapis cezasına dönüşmesi nedeniyle kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların para ya da tedbirlerden birine çevrilebilmesi olanağı doğduğundan, askeri eşyayı gizlemek suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün yasal değişiklikler doğrultusunda yeniden değerlendirilme yapılmak üzere uygulama yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün, sanığın temyiz sebeplerine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca, noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 10.05.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy