(1632 S. K. m. 47, 87, Ek. m. 8) (5237 S. K. m. 62)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık P.Er Erdal TÜKENMEZ hakkında 2 nci Kolordu K.lığı Askerî Mahkemesince verilen 05.10.2005 gün ve 2005/1440-750 esas ve karar sayılı mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından süresinde temyizi nedeniyle, dava dosyası Askerî Yargıtay Başsavcılığının onama görüşünü içeren 28.12.2005 gün ve 2005/5714 sayılı Tebliğnamesi ekinde Dairemize gelmekle incelendi; gereği düşünüldü:
Askeri Mahkemece; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı ASCK'nın 87/1, 5237 sayılı TCK'nın 62/1 inci maddeleri uyarınca sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanık tarafından, suçu işlemediği, telefonu hiç kullanmadığı sebepleriyle temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün onanması yolunda görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; sanığa, birliğe cep telefonu getirmenin yasak olduğuna ilişkin emrin 02.12.2004 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, 30.08.2005 tarihinde birlik içerisinde cep telefonu ile görüşme yaptığı tespit edilmiştir.
Askerî Ceza Kanunun 87/1inci madde birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda amirin kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrinin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayıp; bu düzenleme ile haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece haberleşme araçlarından biri olan cep telefonunun kışla içinde kullanılması yasaklanmıştır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCKnın 87 nci maddesinin 1 inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Askerî Mahkemenin yerinde ve uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabulde, suç vasfını tayinde, asgari hadden tayin edilen hapis cezasının takdiri tahfif sebebiyle indirilmesinde, usûl ve uygulamada kanuna aykırılık görülmemiştir.
ASCKnın 47/A maddesi gereğince cezanın ertelenmesinin, 5329 sayılı kanunla değişik Ek-8 inci maddesi gereğince de kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesinin mümkün olmaması nedeniyle sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Üye Hâk.Alb.Dr.M.A.UZUN emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı, eylemin disiplin tecavüzü teşkil ettiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE;
Usûl ve kanuna uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, Üye Hâk.Alb.Dr.M.A.UZUNun karşı oyu ile ve oyçokluğu ile 18.01.2006 tarihinde karar verildi
KARŞI OY YAZISI:
İrdelenmesi gereken husus sanığa tebliğ edilen cep telefonu ile ilgili emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığı, anılan emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eyleminin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir.
ASCK'nın 87 nci maddesinde belirtilen suçun oluşumu için diğer unsurların yanında emrin hizmete ilişkin olması zorunluluğu bulunmaktadır.
ASCK'nın 12 nci maddesi Hizmetin tarifi başlığını taşımakta olup, bu maddeye göre Hizmet; gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Yine 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmetin tanımı yapılmıştır. Bu maddeye göre Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
Aynı Kanunun 7 nci maddesinde de Vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. Biçiminde tanımlanmıştır.
Buraya kadar yapılan tanımların ışığı altında ASCK'nın uygulanması yönünden amaçlanan hizmet kavramını; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır.
(As.Yrg.Drl.Krl.25.1.1996 gün ve 1996/13 E, 1996/11 K)
Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.
Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır. Dava konusu olayda verilen emir, cep telefonu kullanılmayacaktır şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında ya da verilmiş bir görevin yapılması sırasında cep telefonu kullanılmayacaktır şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (cep telefonu v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır.
Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askerî Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.
Nitekim Gölet bölgesine gidilmeyeceğine ilişkin emre rağmen gölet bölgesine gitmesi nedeniyle hakkında Emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesi nedeniyle verilen As. Yrg.1 inci D.nin 23.6.2004 gün ve 2004/709-706 sayılı bozma ilamında; gölet bölgesine gitmeyeceğim ve gölete girmeyeceğim şeklindeki emrin de içinde bulunduğu talimat içerisinde, ıslak elle priz ve elektrik düğmelerine dokunmayacağım, terli su içmeyeceğim, reçetesiz ilaç kullanmayacağım, hamamda arkadaşlarımla şaka yapmayacağım gibi askeri personelin can güvenliğini korumaya yönelik genel nitelikteki tedbirlere uymamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği hükme bağlanmıştır.
Belirtilen nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Diğer yandan cep telefonu kullanımının belirli statüde bulunanlar yönünden serbest bırakılması, günümüzün gerektirdiği haberleşme ihtiyaçları nedenleri ile giderek kişiler ve yerler yönünden alanının genişletilmesi, bazı birliklerde cep telefonu bulundurma ve kullanmanın ceza davasına konu yapılır iken, bazı birliklerde disiplin cezası ile cezalandırma yönüne gidilmesi cezaların genelliği ve eşitlik ilkelerine de uygun düşmemektedir.
Belirtilen nedenlerle sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy