(1632 S. K. m. 66) (765 S. K. m. 59)
Mükerrer firar suçundan sanık P.Er Yılmaz KOÇ hakkında 5 inci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 05.04.2005 gün ve 2005/569-81 esas ve karar sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün, sanık tarafından sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 20.03.2006 gün ve 2006/1773 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün onanması görüşü ile Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri mahkemece; sanığın, 19.07.2000-14.11.2004 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 59/2 nci maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm, sanık tarafından özetle; suçun cezasının aşağı haddinin makul olmayan ölçüde aşılması sebebiyle ceza verilmesinin usûl ve kanuna aykırı olduğu belirtilerek temyiz edilmiş, tebliğnamede hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Kıtasında askerlik hizmetini yaparken 26.03.1999-21.09.1999 tarihleri arasında ve 28.09.1999-31.10.1999 tarihleri arasında işlediği iki ayrı firar suçundan tutuklu olarak yargılanıp sonuç olarak 20 ay hapis cezası ile cezalandırılan sanığın, bu cezasının 20.12.1999 tarihinde kesinleşmesini müteakip (Dz.50) infaz edildiği ve sanığın 23.06.2000 tarihinden geçerli olarak şartla tahliyesine karar verildiği(Dz.55),
Şartla tahliyesinden sonra 25.06.2000 tarihinde birliğine teslim edilen sanığın bir süre askerlik hizmetine devam ettikten sonra Selimiye Astsubay Orduevi Müdürlüğünden; Tekirdağ/Çerkezköy 3 üncü Zh.Tug.K.lığı emrine malen tertip edildiği, sanığın 17.07.2000 tarihinde bir gün yol süresi tanınarak yeni birliğine sevkedildiği, İstanbul/Tekirdağ arası bir günlük yol süresi sonunda en geç 18.07.2000 günü sonuna kadar birliğine katılması gerekirken firar kastıyla hareket ederek birliğine gitmediği (Dz.54,90), uzunca bir süre firar hâlinde kaldıktan sonra 14.11.2004 tarihinde polisler tarafından yakalandığı (Dz.5) ve mevcutlu olarak sevkedildiği birliğine 18.11.2004 tarihinde teslim edildiği (Dz.3) maddi vakıa olarak sübuta ermiştir.
Bu şekilde gerçekleşen maddi olay nedeniyle, daha önce firar suçundan yargılanıp hüküm kesinleştikten sonra cezası da infaz edilen sanığın, belirtilen tarihler arasında hiç bir özre yer vermeyen mükerrer firar suçunu işlediğini kabul eden Askeri Mahkemenin, yargılama aşamasında usulüne uygun olarak yaptırdığı bilirkişi incelemesi sonucu, sanığın ruhsal yönden herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığı ve adli müşahedesine gerek olmadığını tespit ettirdikten sonra (Dz.93,97), elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçe ile alt sınırdan ceza uygulaması yaparak ve takdiri indirim hükmünü de uygulayarak yazılı olduğu şekilde kurduğu mahkûmiyet hükmünde usul ve esas itibariyle herhangi bir aykırılık görülmediğinden, sanığın alt sınırın aşılması suretiyle hüküm kurulduğu yönündeki temyizi kabule değer görülmemiş, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Üye Hâk.Alb.Hasan DENGİZ; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun tekerrür ile ilgili olarak sanık lehine hüküm getirdiğinin dikkate alınarak, eylemin basit nitelikli firar suçunu oluşturduğu nedeniyle hükmün suç vasfından bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın kabule değer nitelikte bulunmayan temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE,
Usul ve esas yönleriyle yasaya uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 29.03.2006 tarihinde üye Hâkim Albay H.DENGİZin karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe konulması öngörülen 5237 sayılı TCK'nın 5 nci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenleme nedeniyle ASCK'nın uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'na EK MADDE 8 eklenmiş ve bu maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiş, ancak ASCK'nın feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Buna göre; ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42 nci madde, EK MADDE 8deki istisnalar arasında bulunmadığından zımnen ilga edilmiş ve uygulanması olanağı kalmamıştır. Dolayısı ile ASCK'daki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58 nci madde esasları gözönüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108 nci Maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 58 nci maddesi gözetilerek yapılacak uygulama sanık lehine olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 nci maddesinde yazılı failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur kuralı gereğince mükerrer firar suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluğun onama kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy