(1632 S. K. m. 47, 87, Ek. m. 8) (765 S. K. m. 59)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık P.Er Mehmet Nuri ÖZKARA hakkında 2nci Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 20.04.2005 gün ve 2005/837-189 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün, sanık tarafından süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askerî Yargıtay Başsavcılığının 28.12.2005 gün ve 2005/5715 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün onanması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi. Gereği düşünüldü:
Askerî Mahkemece; sanığın, 24.11.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 87/1inci maddesinin birinci cümlesi (hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi) ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 59/2nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından, cep telefonunu borç karşılığı aldığı, içinde sim kartı bulunmadığı ve telefonun arızalı olduğu, cep telefonu bulunduran diğer arkadaşları hakkında işlem yapılmadığı belirtilerek, süresi içinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; birlik emniyeti, haberleşme güvenliği ve istihbarata karşı koyma bakımından hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, kışla içerisine cep telefonu sokulmasını ve kullanılmasını yasaklayan Kazaları Önleme Özel Talimatının ve 673 sayılı günlük emrin tebliğ edilmesine ve sanığın cep telefonu bulundurmanın yasak olduğunu bilmesine rağmen, bu emre riayet etmediği, sanığın koğuşlar bölgesinde bulunduğu sırada üzerinde Nokia 3310 marka cep telefonu bulundurduğunun 24.11.2004 tarihinde tespit edildiği, dosyada mevcut belgelerden anlaşılmaktadır.
Bu nedenle; Askerî Mahkemece karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde sanık hakkında alt sınırdan ceza tayin edilip, takdirî hafifletici neden gözönünde bulundurularak cezasında gerekli indirim yapılmak suretiyle neticeten yirmi beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesinde, ASCK'nın 47/A maddesi gereğince cezanın ertelenmesinin ve keza ASCK'nın EK-8 inci maddesi gereğince paraya çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümde; usûl, sübut, vasıf, takdir ve uygulama açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiştir.
Üye Hâkim Albay Dr. Mehmet Ali UZUN emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Usûl ve esas yönlerinden kanuna uygun bulunan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, Üye Hâkim Albay Dr. Mehmet Ali UZUNun karşı oyu ile ve oyçokluğu ile, 18.01.2006 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.
Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır.
Dava konusu olayda verilen emir, cep telefonu bulundurulmayacak ve kullanılmayacaktır şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında ya da verilmiş bir görevin yapılması sırasında cep telefonu kullanılmayacaktır. şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (cep telefonu v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır.
Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askerî Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.
Bu nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Diğer yandan cep telefonu kullanımının belirli statüde bulunanlar yönünden serbest bırakılması, günümüzün gerektirdiği haberleşme ihtiyaçları nedenleri ile giderek kişiler ve yerler yönünden alanının genişletilmesi, bazı birliklerde cep telefonu bulundurma ve kullanmanın ceza davasına konu yapılır iken, bazı birliklerde disiplin cezası ile cezalandırma yönüne gidilmesi cezaların genelliği ve eşitlik ilkelerine de uygun düşmemektedir.
Belirtilen nedenlerle sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy