(1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 51, 59) (5237 S. K. m. 29)
Dava: Silahlı iken üst'e fiilen taarruz suçundan sanık Ter.J.Er İsmail AYDOĞAN hakkında 5 inci P.Eğt.Tug.Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 28.10.2003 gün ve 2003/576-488 esas ve karar sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün sanık tarafından süresinde sebepleriyle temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 22.12.2005 gün ve 2005/5520 sayılı Tebliğnamesi ekinde hükmün bozulması görüşü ile Dairemize gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 28.09.2002 tarihinde silahlı iken üst'e fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 91/2 (az vahim hal cümlesi), TCK'nın 51/3 ve 59/2 nci maddeleri uyarınca sonuç olarak 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm sanık tarafından, müsnet suçu işlemediği, verilen hapis cezasının haksız ve yersiz olduğu, sadece diğer sanığın vurmasını engellemek istediği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince lehe kanun değerlendirilmesi yapılmasına olanak sağlanması bakımından hükmün uygulamadan bozulması gerektiğine dair görüş bildirilmiştir.
Diğer sanık Ali ÇALIK hakkında asta müessir fiil suçundan tesis edilen ertelemeli mahkumiyet hükümleri taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışı tutulmuştur.
Dosyanın incelenmesinden; sanık J.Er İsmail AYDOĞANın 28.09.2002 günü 15.00-18.00 saatleri arasında J.Krk. Nizamiye nöbetçisi olduğu, değiştirici Onb.nın aralarında sanığın da bulunduğu nöbetçileri geciktirmesi nedeniyle önceki nöbetçi J.Er Orhan ADİKTİnin nöbet yerini terk ettiği, bu sırada Krk. önüne çıkan mağdur sanık J.Uzm. Çvş. Ali ÇALIKın önce nöbet yerini terk etmesi nedeniyle Orhanı dövdüğü, daha sonra nöbete geç kalması nedeniyle sanığın nöbet tuttuğu nizamiyeye giderek nöbete geç kalması nedeniyle bağırıp küfür ettiği, sanığın cevap vermesi üzerine de bilahare yumrukla vurduğu, sanığında silah omuzun da iken mağduru ittiği birlikte yere düştükleri yerdeyken de birbirlerine tekme ve yumrukla vurdukları, bu şekilde gelişen maddi olay nedeniyle sanığın nizamiye nöbetçisi olması nedeniyle silahlı olduğu ve silahlı iken üst'e fiilen taarruz suçunu işlediğinden bahisle mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamına göre, sanık hakkında tesis edilen mahkumiyet hükmünde; usul, sübut, vasıf yönlerinden bir isabetsizlik bulunmamakta ise de;
01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni TCK'nın 29 uncu maddesi ile hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik halinde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirileceği öngörülmüş, dolayısıyla sanık lehine bir düzenleme getirilmiştir. Bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın uygulanması bakımından Askeri Mahkemenin değerlendirme yapmasına imkân sağlanması amacıyla hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Sonuç ve karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca, mahkumiyet hükmünün 5237 sayılı Kanundaki haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına imkan sağlanmak üzere BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 18.01.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy