(2709 S. K. m. 141) (1632 S. K. m. 66) (765 S. K. m. 47, 59) (5237 S. K. m. 32) (353 S. K. m. 50, 173, 221) (5271 S. K. m. 223)

Firar suçundan sanık J.Er Kutbettin TURAN hakkında 5 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 16.11.2005 gün ve 2005/293-892 sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün sanık tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 27.03.2006 gün ve 2006/1964 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün bozulması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık hakkında ilk mahkûmiyet hükmünün Askeri Yargıtay 1 inci D.nin 31.03.2004 gün ve 2004/314-310 sayılı ilâmı ile cezai ehliyetinin tespiti için adli müşahede altına aldırılması gerektiğinden bahisle noksan soruşturma yönünden bozulduğu, bozmaya uyulmasını takiben cezai ehliyet araştırması da yapılmak suretiyle yapılan yargılama sonunda Askeri mahkemece sanığın 21.09.2001-03.09.2002 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 66/1-a, mülga 765 sayılı TCK'nın 47 ve 59/2 maddeleri uyarınca neticeten üç ay on gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık, cezasının ertelenmesi gerektiğini ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir.

Tebliğnamede hükmün usul yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir.

İnceleme ve değerlendirme:

Sanığın 21.09.2001 tarihinde birliğinden izinsiz olarak uzaklaştığı, 03.09.2002 tarihinde güvenlik görevlileri tarafından yakalandığı, bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sırasında sanığın Diyarbakır 600 Yataklı Mevki Askeri Hastanesinde gözlem altına alınmak suretiyle düzenlenen 1.4.2005 gün ve 1326 sayılı Sağlık Kurulu rapor (D.160) ve aynı hastanece düzenlenen 28.6.2005 gün ve 121 sayılı Adli raporda, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu, 21.04.2003 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı, TCK'nın 47 nci maddesinden yararlanabileceği ve aynı hastanece düzenlenen 2.9.2005 tarihli ek raporda da sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu, 21.4.2003 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı, TCK'nın 47 nci maddesinden (Yeni TCK'nın 32/2 nci maddesinden) faydalanmasının uygun olduğu belirtilmiştir(D188).

Sanık hakkında düzenlenen Adli rapor ve ek rapor 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenmiş olup, ek raporda TCK'nın 47 nci maddesi yanında sanığın yeni TCK'nın 32/2 nci maddesinden faydalanmasının uygun olacağı hususuna yer verilmiştir.

Askeri Mahkemece 16.11.2005 tarihinde (5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden sonra) hüküm kurulur iken mülga 765 sayılı TCK'nın 47 nci maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılmış, hangi nedenle 5237 sayılı TCK'nın 32/2 nci maddesi uyarınca bir uygulama yapılmadığı hususuna hükmün gerekçesinde yer verilmemiştir. Cezadan yapılacak indirim oranına göre 765 sayılı TCK'nın 47 nci maddesi, 5237 sayılı Kanunun 32/2 maddesinden daha lehe olmakla birlikte, yeni TCK'nın 32/2 nci maddesi uyarınca indirimin yanında mahkûm olunan cezanın kısmen veya tamamen akıl