(1632 S. K. m. 87, Ek m. 8) (765 S. K m. 59) (5237 S. K. m. 62) (647 S. K. m. 4, 6) (353 S. K. m. 221)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Ter.Tnk.Onb.Ahmet AKBAŞ hakkında 5 nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 18.10.2005 gün ve 2005/1157-728 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından süresinde temyizi nedeniyle, dava dosyası Başsavcılığın onama görüşünü içeren 28.03.2006 tarih ve 2006/1993 sayılı Tebliğnamesi ekinde Dairemize gelmekle incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün Askeri Yargıtay 1 inci D.nin 11.5.2005 gün ve 2005/538-528 sayılı ilâmı ile bozulduğu, bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda, Askeri Mahkemece; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı ASCK'nın 87/1, TCK'nın 62/1 inci maddeleri uyarınca sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Anılan karar sanık tarafından kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, lehe olan hükümlerin uygulanmadığı, suç işleme kastının olmadığı, tebliğin okutulmadan imzalatıldığını, 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddelerinin uygulanmadığını dolayısıyla suçun unsurlarının oluşmadığı, cezanın paraya çevrilmediği ve ertelenmediği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; sanığa, birliğe cep telefonu sokulmasının yasak olduğuna ilişkin emirlerin olay öncesinde muhtelif tarihlerde sözlü olarak tebliğ edilerek kişiselleştirilmesine rağmen, 4.7.2002 tarihinde yapılan aramada üzerinde cep telefonu bulunduğu anlaşılmaktadır.
Askeri Ceza Kanunun 87/1inci madde birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda amirin kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrinin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayıp; bu düzenleme ile haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece haberleşme araçlarından biri olan cep telefonunun kışla içinde kullanılması yasaklanmıştır.
Sanık hakkında Askeri Mahkemece karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle alt sınırdan ceza tayin edilmesinde ve takdiri hafifletici neden gözönünde bulundurularak cezasından indirim yapılmasında, müsnet suçla ilgili olarak yapılmış bir yasa değişikliğinin bulunmaması ve ASCK'nın Ek-8inci maddesi uyarınca kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin mümkün olmaması nedeniyle cezasının paraya çevrilmemesi ve ertelenmemesinde bir kanuna aykırılık bulunmadığından sanığın temyiz nedenleri kabule değer bulunmamış ise de; sanık hakkında takdiri indirim yapılırken hüküm tarihi itibarıyla 5237 sayılı TCK'nın 62/1 inci maddesi yerine, mülga 765 sayılı TCK'nın 59/2 nci maddesinin uygulanması yasaya aykırı görülmüş ve hüküm sanığın temyizine atfen uyguluma yönünden bozulmuştur.
Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Üye Dz. Hâkim Albay Ramazan ŞAFAK sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmünün BOZULMASINA;
Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca, hükmün 2 nci paragrafının 5237 sayılı TCK'nın 62/1 nci maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına... şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA
Tebliğnameye uygun olarak, 06.04.2006 tarihinde Dz. Hâk. Alb. Ramazan ŞAFAKın muhalefetiyle ve oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy