(1632 S. K. m. 47, 91, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 29, 62) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 220)

Üste fiilen taarruz suçundan sanık terhisli Ord.Onb.Mahmut DİVAN hakkında 3üncü Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 08.06.2005 gün ve 2005/295-178 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün sanık tarafından süresinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün düzeltilerek onanması görüşünü içeren 28.03.2006 gün ve 2006/2018 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece, sanığın 30.06.2004 tarihinde Çvş. Ramiz YILDIRIMa yönelik olarak, üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 91/1inci maddesinin az vahim hal cümlesi, 5237 sayılı TCKnın 29 ve 765 sayılı TCK'nın 59/2nci maddesi uyarınca sonuç olarak bir ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hüküm sanık tarafından, mağdurun kendisini tahrik etmesi nedeniyle olayın meydana geldiği, mağdur ile barışmış olmalarının dikkate alınması ve cezasının paraya çevrilmesi gerektiği belirtilerek, süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, 5237 sayılı TCKnın 29uncu maddesi uygulanmasına rağmen, takdiri indirimin 765 sayılı TCKnın 59/2nci maddesi uyarınca uygulanmasının yasaya aykırı olmakla birlikte, bozma nedeni olmadığı belirtilerek, hükmün düzeltilerek onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir. Ayrıca, dosya kapsamı ile bağdaşmayan, haksız tahrik varlığına ilişkin kabule ve bu yönde uygulama yapılmasındaki hataya işaret edilmiştir.

Yapılan incelemede, sanık Ord. Onb. Mahmut DİVAN ile mağdur Ord. Çvş. Ramiz YILDIRIMın 30.06.2004 günü gazinoda televizyon seyretmekte iken kanal değiştirme nedeniyle tartıştıkları, sanığın ikazlarına rağmen mağdur çavuşun kanal değiştirdiği, başka olaylar nede