Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/630 Esas 2006/621 Karar

(765 S. K. m. 32, 59, 80, 416, 417) (5237 S. K. m. 7, 43, 50, 51, 62, 102) (1632 S. K. m. 152) (647 S. K. m. 4, 6) (5252 S. K. m. 9) (353 S. K. m. 251) (AYDK. 13.04.2000 T. 2000/83 E. 2000/79 K.)

Hükümlü TSK’dan ihraç edilmiş P.Kd.Yzb.Azmi DURGUN hakkında, 9’uncu Mot.P.Tug. K.lığı Askeri Mahkemesince, lehe kanunun kesin hükme uyarlanması suretiyle tesis olunmuş 15.12.2005 tarih ve 2005/1476-883 sayılı mahkûmiyet hükmünün, hükümlü ve vekili tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 28.03.2006 tarih ve 2006/2035 sayılı ve onama istemini içeren tebliğnamesi ile gönderilen dosya üzerinden yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

KESİN HÜKÜM ve İNFAZ SIRASINDA TESİS OLUNAN DURUŞMASIZ İŞLERE DAİR KARARLAR:

9’uncu Piyade Tümen K.lığı Askeri Mahkemesinin 15.12.1999 tarih ve 1999/977-699 esas ve karar sayılı hükmü ile hükümlü P.Kd.Yzb.Azmi DURGUN’un;

1. Müteselsilen Er Erdinç KURT’u tehditle ırzına tasaddi suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 152’nci md. yollamasıyla TCK’nın 416/2, 417, 80 ve 59/2 maddeleri uygulanarak 4 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 32/A-1 md. uyarınca Ordudan İhracına,

2. Müteselsilen Er Yusuf KARTAL’ı tehditle ırzına tasaddi suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 152’nci md. yollamasıyla TCK’nın 416/2, 417, 80 ve 59/2 maddeleri uygulanarak 4 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 32/A-1 md. uyarınca Ordudan İhracına,

3. Müteselsilen Er Adil BAYHAN’ı tehditle ırzına tasaddi suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 152’nci md. yollamasıyla TCK’nın 416/2, 417, 80 ve 59/2 maddeleri uygulanarak 4 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 32/A-1 md. uyarınca Ordudan İhracına,

4. Er Şerafettin KILIÇGEDİK’i tehditle ırzına tasaddi suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 152’nci md. yollamasıyla TCK’nın 416/2, 417 ve 59/2 maddeleri uygulanarak 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 32/A-1 md. uyarınca Ordudan İhracına,

5. Er Vedat GÖĞERCİN’i tehditle ırzına tasaddi suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 152’nci md. yollamasıyla TCK’nın 416/2, 417 ve 59/2 maddeleri uygulanarak 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, ASCK’nın 32/A-1 md. uyarınca Ordudan İhracına,

Aynı nev’iden hapis cezalarının TCK’nın 71’inci maddesi uyarınca toplanarak sonuç olarak 18 yıl 30 ay 45 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilip bu hükmün Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 13.04.2000 tarih ve 2000/83-79 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, 14.07.1997 tarihinde disiplinsizlik nedeniyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilmiş olan hükümlünün mahkûmiyet hükmü nedeniyle 15.08.2000 tarihli üçlü kararname ile yedekte er kaynağına geçirildiği,

Cezanın infazı aşamasında Askeri Savcılığın talebi ile 9’uncu Piyade Tümen K.lığı Askeri Mahkemesinin 26.10.2004 tarih ve 1999/977-699 sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile hapis cezasının infazının 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe gireceği 01.04.2005 tarihine kadar durdurulmasına ve hükümlünün 14.06.2000 tarihinden beri bulunduğu cezaevinden tahliyesine karar verildiği,

Askeri Savcılığın lehe kanun kuralı gereğince hükmün gözden geçirilerek infazı yapılacak hapis cezasının miktarının belirlenmesine dair istem yazısı üzerine, 9’uncu Piyade Tümen K.lığı Askeri Mahkemesinin 11.07.2005 tarih ve 1999/977-699 sayılı duruşmasız işlere dair kararıyla, kesin hükümde lehe kanun kuralı uyarınca uyarlama yapılıp hükümlünün sonuç olarak 16 yıl 24 ay 45 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve infazın durdurulmasına ilişkin 26.10.2004 tarih ve 1999/977-699 sayılı duruşmasız işlere dair kararın kaldırılarak hükümlünün cezasının infazına devam edilmesine karar verildiği,

Hükümlü ve vekilinin yukarda sözü edilen duruşmasız işlere dair karara itiraz etmeleri üzerine, Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 12.10.2005 tarih ve 2005/953-947 sayılı ilâmıyla, hükümlü hakkındaki kesin hükmün ‘lehe kanunun infaz olunacağına’ ilişkin kural gereğince duruşmalı olarak ele alınmasına karar verilmesi gerektiğinden itiraza konu duruşmasız işlere dair kararın kaldırılmasına karar verildiği, anlaşılmaktadır.

KESİN HÜKMÜN LEHE KANUN KURALINA GÖRE UYARLANMASI DAVASI SONUCU TESİS OLUNAN HÜKÜM:

Askeri Mahkemece, duruşma açılarak yapılan yargılama sonunda, hükümlünün,

a. Mağdur Erdinç KURT’a karşı zincirleme olarak kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak işlediği cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK’nın 102/1,102/3(b), 43/1 ve 62’nci maddeleri uygulanarak üç yıl bir ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ASCK’nın 32/A-1 maddesi uyarınca Ordudan İhracına,

b. Mağdur Yusuf KARTAL’a karşı zincirleme olarak kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak işlediği cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK’nın 102/1,102/3(b), 43/1 ve 62’nci maddeleri uygulanarak üç yıl bir ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ASCK’nın 32/A-1 maddesi uyarınca Ordudan İhracına,

c. Mağdur Adil BAYHAN’a karşı zincirleme olarak kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak işlediği cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK’nın 102/1,102/3(b), 43/1 ve 62’nci maddeleri uygulanarak üç yıl bir ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ASCK’nın 32/A-1 maddesi uyarınca Ordudan İhracına,

d. Mağdur Şerafettin KILIÇGEDİK’e karşı kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak işlediği cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK’nın 102/1, 102/3(b) ve 62’nci maddeleri uygulanarak iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ASCK’nın 32/A-1 maddesi uyarınca Ordudan İhracına,

e. Mağdur Vedat GÖĞERCİN’e karşı kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak işlediği cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK’nın 102/1, 102/3(b) ve 62’nci maddeleri uygulanarak iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ASCK’nın 32/A-1 maddesi uyarınca Ordudan İhracına,

Hükümlüye verilen aynı nev’iden hapis cezalarının 5275 sayılı Kanunun 99’uncu maddesi uyarınca toplanarak hükümlünün sonuç olarak 13 yıl 16 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve Ordudan İhracına,

Hükümlünün 31.01.1995-07.06.1995 tarihleri arasında tutuklulukta, 13.06.2000-14.06.2000 tarihleri arasında nezarette ve 14.06.2000-26.10.2004 tarihleri arasında hükümlülükte geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251’inci maddesi uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmiştir.

TEMYİZ:

Kesin hükmün uyarlanmasına dair hüküm, hükümlü tarafından neden gösterilmeksizin, hükümlü vekili tarafından müvekkilinin TSK’dan ilişiği kesildiğinden görevsizlik kararı verilmesi gerektiği, cinsel saldırı suçunun kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlenmiş olsa dahi takibinin şikayete bağlı olduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.

TEBLİĞNAME:

Kesinleşmiş hükümle ilgili olarak yapılan yargısal faaliyetin, sadece sonradan yürürlüğe giren kanunlar çerçevesinde lehe olan düzenlemelerin hükme uyarlanmasına yönelik olması nazara alındığında, askeri mahkemenin yargılama görevinin sona erdiğine dair temyiz nedeninde isabet bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nın 102’nci maddesinde cinsel saldırı suçunun basit hâli için aranan şikayet şartı suçun vasıflı hâlleri için aranmadığından, şikayet bulunmadığına ilişkin temyiz nedeninin reddi gerektiği belirtilerek, uyarlama davası sonucu tesis olunan mahkûmiyet hükmünün onanması yönünde görüş bildirilmiştir.

TEMYİZ İNCELEMESİ:

Mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra yasa değişiklikleri olması hâlinde hükümlülerin hukuki durumlarının incelenmesi ve değerlendirilmesinin hükmü veren hâkim veya mahkeme tarafından yapılması, bir hüküm değiştirme yöntemi olup kendine özgü bir tâli dava niteliğindedir. Sonraki yasanın lehe hükümler içermesi hâlinde, önceki kesinleşmiş hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe hüküm konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte olup, bu yolla gerek olağan gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi ve kesin hükümle ilgili yargılama aşamasında geçerli olan yargılama kurallarının değiştirilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle, kesin hükmün tesisi sırasında görevli olan Askeri Mahkemenin, uyarlama tâli davası sırasında da görevli olduğunda kuşku olmayıp, hükümlü vekilinin bu konuya yönelik temyiz nedeninde haklılık bulunmamaktadır.

5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddelerinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, hükümlünün lehine olan kanunun infaz olunacağı hükmüne yer verilmiştir. Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir. Lehe kanun kuralı gereğince, suçun işlendiği zamanın kanunları ile sonradan yürürlüğe giren kanunların düzenlediği farklı hükümler birbirine karıştırılmamalı, önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümleri sabit kabul edilen olaya ayrı ayrı uygulanmalı ve her iki kanuna göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulamalıdır.

Yapılan incelemede, hükümlünün kesinleşen hükümle sabit sayılan ırza tasaddi eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 102’inci maddesinde ‘cinsel saldırı’ olarak nitelendirilip bu suçun cezasının asgari haddinin 2 yıl hapis olarak belirlenmesinin önceki hükümde temel cezanın asgari hadden 3 yıl olarak tesis edilmiş olması nazara alındığında hükümlü lehine olduğu; hükümlünün her bir eylemi nezaret ve muhafazası ile hüküm ve nüfuzu altındaki mağdurlara karşı işlemesinden dolayı temel cezanın takdiren ve teşdiden 1/2 oranında artırılması ile ilgili 765 sayılı TCK’nın 417’nci maddesinin 5237 sayılı TCK’daki karşılığının 102’nci maddenin 3’üncü fıkra (b) bendinde gösterildiği ve artırımın bu bentte de yarı oranı olarak öngörülmesi karşısında hükümlü lehine ya da aleyhine bir durumun söz konusu olmadığı; öte yandan hükümlü hakkında teselsül nedeniyle cezanın ‘altıda birinden yarısına kadar’ artırılmasını öngören 765 sayılı TCK’nın 80’inci maddesi uygulanarak asgari hadden 1/6 oranında artırım yapılmasına karşın bu maddenin karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nın 43’üncü maddesinde zincirleme suç nedeniyle cezanın ‘dörtte birinden dörtte üçüne kadar’ artırılacağının öngörülmesinin hükümlü aleyhine olduğu; hükümlü hakkında 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesi uyarınca 1/6 oranında uygulanan takdiri indirimin, 31.03.2005 tarihli ve 5328 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı TCK’nın 62’inci maddesinde de indirim için aynı şekilde 1/6 oranının benimsenmesi karşısında, lehe ya da aleyhe bir durum yaratmadığı; öte yandan, ırza tasaddi suçu için 765 sayılı TCK’da ve cinsel saldırı suçu için 5237 sayılı TCK’da öngörülen ve tesis edilecek olan cezalar itibarıyla, cezaların mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri ile 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51’nci maddeleri uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ve/veya ertelenmesinin mümkün olmadığı, anlaşılmaktadır.

Öte yandan, kesin hükmün konusu olan ırza tasaddi suçu, 5237 sayılı TCK’nın 102’nci maddesinde ‘cinsel saldırı’ nitelemesiyle farklı biçimde düzenlenmiş ve fiilin sadece basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı hâle getirilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın sistematiğine göre suçların takibinin şikayete bağlı olduğunun açıkça yazılmamış olması durumunda resen takibi gerekmektedir. Bu nedenle kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlenen cinsel saldırı suçu, suçun nitelikli hâli olup soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı değildir. Açıklanan bu durum itibarıyla hükümlü vekilinin kesin hükmün konusu suçların kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğuna dair temyizinin reddine karar verilmiştir.

İnceleme konusu olayda, Mahkemece, yukarıdaki açıklamalara uygun olarak, kesin hükümle sübutu kabul edilen ırza tasaddi fiillerinin 5237 sayılı TCK’nın 102’nci maddesinde unsur ve cezası gösterilen cinsel saldırı suçuna uyduğunun kabulünde, olaya yeni kanun uygulanarak yapılan hesaplama ile ortaya çıkan sonucun hükümlü lehine olduğunun belirlenmesinde, eski ve yeni kanun hükümleri karıştırılmadan yapılan uygulamada, suçların kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlenmesi nazara alınarak cezaların artırılmasında, temel cezanın alt sınırdan ve zincirleme suç nedeniyle artırım oranının alt sınırdan 1/4 olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmayıp, hükümlü ve vekilinin kabule değer bulunmayan temyiz nedenlerinin reddi ile, uyarlama sonucu infaz edilecek cezanın belirlenmesine yönelik olan kesin hükme ek bu mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Hükümlü ve vekilinin yerinde görülmeyen temyizinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE,

9’uncu P.Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 15.12.1999 tarih ve 1999/977-699 esas ve karar sayılı kesin hükmüne ek olarak, lehe kanun kuralı uyarınca açılan uyarlama davası sonunda tesis olunmuş 9’uncu Mot.P.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin 15.12.2005 tarih ve 2005/1476-883 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

Tebliğnameye uygun olarak, 06.04.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy