(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 7, 32, 62)
Mükerrer izin tecavüzü ve firar suçlarından sanık P.Er Mehmet KALKAN hakkında 1 inci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 27.12.2005 gün ve 2005/517-521 esas ve karar sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, sanık tarafından süresinde sebepsiz olarak temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 30.03.2006 gün ve 2006/2045 sayılı tebliğnamesi ekinde mükerrer izin tecavüzü suçundan kurulan hükmün onanması, firar suçundan kurulan hükmün bozulması görüşü ile Dairemize gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Askeri Mahkemece; sanığın,
1. 15.02.2005-30.03.2005 tarihleri arasında mükerrer izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62 nci maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2. 14.04.2005-05.05.2005 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren firar suçunu işlediği sabit görülerek eylemine uyan ASCK'nın 66/1-a ve TCK'nın 62 nci maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezalarının toplanarak neticeten 1 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hükümler sanık tarafından sebepsiz olarak temyiz edilmiş; tebliğnamede, mükerrer izin tecavüzü suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanması, firar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün suç tarihinin bitimindeki hata nedeniyle bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
1. Mükerrer izin tecavüzü suçu yönünden yapılan incelemede:
Dosyanın incelenmesinden, sanığın 20.02.2004-01.09.2004 tarihleri arasında işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan yargılanıp on ay hapis cezası ile cezalandırılmasından sonra, bu cezanın infaz edilerek 17.01.2005 tarihinde şartla tahliye edildiği(Dz.39,42),
Birliğinde askerlik hizmetini yapan sanığın, bu defa 04.02.2005 tarihinde 7 gün kanuni izine gönderildiği, bu izinde kendisine 4 gün de yol süresi verildiği (Dz.117), izine ayrıldığı saatin belli olmaması nedeniyle izninin aynı gün saat 24.00da başladığının kabulü gereken sanığın, izin ve yol süresi sonunda en geç 15.02.2005 günü sonuna kadar, bir başka ifade ile 16.02.2005 günü başlangıç saatine kadar birliğine katılması gerekirken; iznini tecavüz ederek birliğine katılmadığı, bir süre sonra 30.03.2005 tarihinde kendiliğinden Malatya-Beydağı polis karakoluna teslim olduğu (Dz.68), askerlik şubesi kanalı ile mevcutlu olarak birliğine sevk edilen sanığın, 04.04.2005 tarihinde birliğine teslim edildiği (Dz.86);
Böylece, daha önce izin tecavüzü suçundan yargılanıp, cezası da infaz edilen sanığın 16.02.2005-30.03.2005 tarihleri arasında yeniden izin tecavüzünde bulunmakla müsnet mükerrer izin tecavüzü suçunu işlediği, dosyada mevcut delil durumuna göre maddi vakıa olarak sabit görüldüğünden,
Askeri Mahkemenin, yargılama aşamasında usulüne uygun olarak yaptırdığı adli gözlem sonucu, sanığın askerliğe elverişli olduğunun, ruhsal yönden cezai ehliyetinin tam ve TCKnın 32 nci maddesinden yararlanamayacağının da tesbitinden sonra (Dz.184, 185); müsnet suçun sübutunu kabul ve suç vasfını tayininde, haklı ve hukuka uygun gerekçelerle asgari hadden ceza uygulaması yaparak, takdiri indirim maddesini de uygulayarak kurduğu mahkûmiyet hükmünde bir isabetsizlik görülmemiş ve mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Müsnet suçun başlangıç tarihinin 16.02.2005 tarihi yerine 15.02.2005 olarak kabulü hatalı ise de; suçun sübutuna, suç vasfına, uygulanan kanun maddesine, tayin edilen temel cezaya ve hükmün esasına etkili olmayan bu hata bozma sebebi yapılmayıp işaretle yetinilmiştir.
Ayrıca, sanığın 30.03.2005 tarihinde Beydağı polis merkezine kendiliğinden teslim olduktan sonra 04.04.2005 tarihinde birliğine teslim edilinceye kadar nezaret ve yolda geçirdiği sürenin mahkûmiyet süresinden mahsubuna karar verilmemiş olmasının, infaz aşamasında giderilebilecek bir hata olduğuna da işaret edilmiştir.
Üyeler Hâk. Alb. Hasan DENGİZ ve Hâk.Alb.Metin META tekerrür konusunda sanığın lehine hükümler taşıyan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması gerektiğinden; ayrıca Üye Hakim Alb.Metin META suçun başlangıç tarihinin 15.02.2005 olarak kabulünün öz vakıanın yanlış tesbiti niteliğinde olduğundan hükmün bozulmasına karar verilmesi görüşü ile çoğunluk kararına katılmamışlardır.
2. Firar suçu yönünden yapılan incelemede:
Yukarıda belirtilen mükerrer izin tecavüzü suçundan kendiliğinden teslim olması üzerine 04.04.2005 tarihinde birliğine teslim edilen sanığın; belirtilen bu suçtan sonra birliğinde askerlik hizmetine devam ederken, rahatsızlığı nedeniyle 14.04.2005 tarihinde GATA Haydarpaşa asker hastanesine sevk edildiği (Dz.7,20), aynı gün muayenesi yapılarak Reaktif Anksiyete tanısıyla 3 gün istirahati uygun görülerek birliğine sevk edilen sanığın (Dz.167) aynı gün birliğine katılması gerekirken, firar kastıyla hareket ederek memleketine gittiği, 06.05.2005 tarihinde bir başka suçtan yakalanarak (Dz.149), çıkarıldığı adliye mahkemesince tutuklanıp Malatya Askeri Cezaevine kapatıldığı (Dz.21), 24.06.2005 tarihinde tutuklandığı sivil suçtan tahliye edilen sanığın, asker kişi olması nedeniyle mevcutlu olarak sevk edildiği birliğine 28.06.2005 tarihinde teslim edildiği (Dz.19,128); böylelikle sanığın 14.04.2005-06.05.2005 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren firar suçunu işlediği sübuta ermesine rağmen; Askeri Mahkemece, sanığın 14.04.2005-05.05.2005 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek suç bitim tarihinin 05.05.2005 olarak kabul edilmesi isabetli görülmemiş, af, zamanaşımı gibi hukuki problemlere tesir edebilecek suç bitim tarihindeki bu yanlışlık, hükmün öz vakıanın tesbitindeki hata nedeniyle bozulmasını gerektirmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1. Sanığın kabule değer görülmeyen sebepsiz temyizinin 353 sayılı Kanunun 217/2 nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Usul ve esas yönlerinden kanuna uygun olan mükerrer izin tecavüzü suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2. Sanığın temyizine atfen ve re'sen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca firar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün öz vakıanın yanlış tesbiti nedeniyle BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 12.04.2006 tarihinde, mükerrer izin tecavüzü suçu ile ilgili olarak üyeler Hâkim Albay H.DENGİZ ile Hâkim Albay M. METAnın karşı oyları ve oyçokluğu ile, firar suçu ile ilgili olarak oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe konulması öngörülen 5237 sayılı TCK'nın 5 nci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenleme nedeniyle ASCK'nın uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'na EK MADDE 8 eklenmiş ve bu maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiş, ancak ASCK'nın feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Buna göre; ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42 nci madde, EK MADDE 8deki istisnalar arasında bulunmadığından zımnen ilga edilmiş ve uygulanması olanağı kalmamıştır. Dolayısı ile ASCK'da ki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58 nci madde esasları gözönüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108 nci Maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 58 nci maddesi gözetilerek yapılacak uygulama sanık lehine olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 nci maddesinde yazılı failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur kuralı gereğince mükerrer izin tecavüzü suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşü ile çoğunluğun onama kararına katılamadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy