(1632 S. K. m. 47,87, Ek. m. 8) (765 S. K. m. 59) (5237 S. K. m. 62) (353 S. K. m. 220)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık terhisli Ord. Er Ercan BURUCU hakkında 5inci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 16.12.2005 gün ve 2005/1388-1109 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün sanık tarafından süresinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün onanması görüşünü içeren 30.03.2006 gün ve 2006/2046 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
Askeri Mahkemece; sanığın, 30.05.2004-21.08.2004 tarihlerinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 87/1inci maddesinin birinci cümlesi (hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi) ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 59/2nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm sanık tarafından, emre itaatsizlikte ısrar kastının olmadığı, kışlaya telefon sokmadığı ve yazılı emirden haberdar olmadığı belirtilerek süresinde temyiz edilmiştir. Diğer sanıklar hakkındaki hükümler, temyiz edilmediğinden, incelenmemiştir.
Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanıklar Hakan AKTAN, Ahmet UZUN ve Ercan BURUCUnun 33 ncü Mknz. P. Tug. 5inci Hd. Tabur Kh. ve Hiz.Bl.K.lığında görevli oldukları, mağdur Cahit SUBAŞInın 03.01.2004 tarihinde cep telefonunun çalındığından bahisle Demirköy Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunduğu, Demirköy Cumhuriyet Başsavcılığının görevsizlik kararı ile suç dosyasının Askeri Savcılığa intikal ettiği, cep telefonunun IMEI numarasına göre cep telefonunun Hakan AKTAN tarafından kullanıldığının tespit edildiği, sanık Hakan AKTANın Askeri Savcılık ifadesinde ve sorgusunda (Dz.202); cep telefonunu, Kırklareli Otogarındaki bir seyyar satıcıdan aldığını, bir müddet Tekirdağ/Muratlıda muhafaza ettiğini, müteakiben Mayıs ayı sonunda birliğine getirdiğini birliğinde bu telefonu kullandığını, arkadaşları Ahmet UZUN ve Ercan BURUCUnun da zaman zaman bu telefona kendi sim kartlarını takmak suretiyle kullandıklarını ifade ettiği, TELSİM tarafından gönderilen CDA raporunda bu cep telefonunun 01.07.2004-05.08.2004 tarihleri arasında Ercan BURUCUnun ağabeyi Yılmaz BURUCUya ait 0 544 627 39 47 numaralı sim kartla sanığın görev yaptığı birliğin bulunduğu DEMİRKÖYde kullanıldığının belirtildiği, sanığın ağabeyine ait sim kartı birliğe getirmek suretiyle birlik sınırları içinde cep telefonu kullandığı, birlik emniyeti, haberleşme güvenliği ve istihbarata karşı koyma bakımından hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, kışla içerisine cep telefonu bulundurulmasını ve kullanılmasını yasaklayan emrin içtimalarda bölük komutanı tarafından sanığa tebliğ edilmesine ve sanığın da bu yasaklamadan haberdar olmasına rağmen bu emre riayet etmediği, dosyada mevcut delillerden anlaşılmıştır.
Davaya konu olan ve kışlaya cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emir emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu emrin sanığa suç tarihinden önce tebliğ edilmiş olduğu, sanığın bu emre rağmen birlik içinde cep telefonu kullanmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesinden olarak işlediği tüm dosya kapsamı ile sübut bulmuştur.
Bu nedenle; Askeri Mahkemece karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde sanık hakkında alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri hafifletici neden göz önünde bulundurularak cezasında gerekli indirim yapılmak suretiyle neticeten yirmi beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesinde, ASCK'nın 47/A maddesi gereğince cezanın ertelenmesinin ve keza ASCK'nın EK-8inci maddesi gereğince paraya çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümde; usul, sübut, vasıf ve takdir açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığı tespit edilmiş ise de, karar tarihi itibariyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlükte olması sebebiyle, takdiri indirimin 5237 sayılı TCKnın 62/1inci maddesi yerine, yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK'nın 59/2nci maddesi uyarınca yapılması kanuna aykırı olduğundan mahkumiyet hükmü uygulama yönünden bozulmuştur.
Ancak, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Üye Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAK sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Sanığın yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Uygulama yönünden yasaya aykırı görülen mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca, sanığın temyizine atfen ve resen, kanunun ve madde numarasının yanlış yazılması noktasından BOZULMASINA;
Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca hükümdeki TCK'nın 59/2 nci maddesi şeklindeki kısmın 5237 sayılı TCKnın 62/1inci maddesi şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA;
Sonuçta tebliğnameye uygun olarak, 12.04.2006 tarihinde, Üye Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAKın karşı oyu ile ve oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy