(1632 S. K. m. 115) (5237 S. K. m. 62) (647 S. K. m. 4, 6) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 220)
Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan sanık Ulş.Bnb.Ayhan ERYILMAZ hakkında 9 uncu Kor.K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 27.12.2005 gün ve 2005/707-715 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükmün sanık tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 04.04.2006 tarih ve 2006/2160 sayılı tebliğnamesi ekinde hükmün onanması görüşü ile Dairemize gönderilmekle incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 115/1, TCK'nın 59/2, 647 S.K.nun 4 ve 6 ncı maddeleri uyarınca, neticeten tecilli 300 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm; yasal süresi içerisinde, sanık tarafından nedenleri belirtilerek (Dz.227, 226) ve özetle; suça konu eylemde görevli ve emir verme yetkisine haiz olmadığı, eylemin gizli gerçekleşmediği; yaptığı her işlemi garnizon komutanlığına bildirdiği, suç kastı ile hareket etmediği, öne sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden;
2005 yılında sevk edilecek erbaş ve erlerin taşınma işleri için 24.12.2004 tarihinde Ulaştırma ve Konak Komutanlığında üç firmanın (Can Iğdır Seyahat, Yeni Diyarbakır Seyahat, Doğu Kars Turizm) katıldığı eksiltme usulüyle birinci ihalenin yapıldığı, ihale sonunda % 15 indirimle Can Iğdır Seyahat isimli firmanın sözleşme yapma hakkını elde ettiği, fakat adı geçen firmanın Erzurum Otogarında yazıhanesi bulunduğuna ilişkin belgeyi ibraz edememesi nedeniyle bu ihalenin iptal edilip 04.01.2005 tarihinde ikinci kez ihale düzenlendiği,yine güzergahlar için tespit edilen ortalama fiyatlardan eksiltme usulü ile yapılan bu ikinci ihaleye de üç firmanın (Doğu Kars Turizm, Öz Lider Patnos, Can Iğdır Seyahat) katıldığı ve en çok kırım yapan Doğu Kars Turizm firmasının, % 38 indirimle taşıma işi sözleşmesini yapmaya hak kazandığı,her iki ihalenin de Ulaştırma Konak Komutanlığı sorumluluğunda ve burada görevli sanıklardan oluşturulan heyet tarafından, güzergahlarda bulunan birlik komutanlıkları temsilcilerinin de katılımıyla rekabet şartları da oluşturularak gerçekleştirildiği, ikinci ihalenin bitiminde, sözleşme yapma hakkını elde eden Doğu Kars Turizm firması temsilcisi Fuat KIRBAÇın ihale heyetinde yer alan P.Kd.Bçvş. Şenol DERELİnin odasına giderek % 38 indirimin çok olduğunu, bu fiyatla erlerin taşınmasında problemlerle karşılaşacağını, en azından bazı güzergahlar için taşıma fiyatlarının bir miktar yükseltilmesini istediği, Şenol DERELİnin böyle bir işlem yapamayacaklarını belirttiği, bu sırada odaya komisyonda görevli Ulş.Atğm. Güven ŞENEL girdiğinde Fuat KIRBAÇın talebini Güven ŞENELe karşı da tekrarladığı, talebi Güven ŞENEL tarafından da reddedilince; Fuat KIRBAÇın bu kez Ulaştırma Konak Komutan Vekili ve aynı zamanda taşıma sözleşmesi ihale komisyon başkanı olan sanık Ulş.Yzb. Ayhan ERYILMAZ ile görüşmek istediğini söylediği, bu şekilde Fuat KIRBAÇ, Şenol DERELİ ve Güven ŞENELin hep birlikte Ulş.Yzb. Ayhan ERYILMAZın odasına gittikleri, Fuat KIRBAÇın Ayhan ERYILMAZa bu şartlarda taşıma yapmasının zor olduğunu, Erzincan güzergahlarına yapılacak er sevkıyatlarında şoför ve araç bulamayacağını, bu durumun er ve erbaşlar için yığılma şeklinde olumsuz durum yaratacağını söylediği, bunun üzerine Ayhan ERYILMAZın sivilde avukat olan Atğm. Güvene fiyat listesinin değiştirilmesinin hukuki sorun yaratıp yaratmayacağını sorduğu, Güvenin böyle bir durumun sorun yaratacağını, listenin değiştirilmemesi gerektiğini söylemesine rağmen; Ayhan ERYILMAZın, Şenol DERELİnin hazırlamış olduğu fiyat listesini alarak eliyle hafifçe masaya vurup Ben komisyon başkanıyım, ulaştırma konak komutanıyım, takdir hakkım var, bu konuda kimse bana hesap soramaz, sorumluluğu ben alıyorum şeklinde beyanda bulunarak listenin Erzincan güzergahları karşısına kurşun kalemle uygulanacak fiyatları yükselterek yazdığı ve Şenol DERELİden listenin bu yeni haliyle hazırlanmasını istediği, 04.01.2005 tarihinde yapılan ve % 38 indirim uygulanması gereken fiyat listesinde Erzincan istikametlerine uygulanacak fiyatlar bu şekilde değiştirilerek hazırlanan yeni fiyat listesinin taraflarca imzalanmasını müteakip ertesi gün liste ve sözleşmenin Ulş.Yzb. Ayhan ERYILMAZ ve Fuat KIRBAÇ tarafından notere onaylatıldığı, ikinci ihaleye Öz Lider Patnos firmasını temsilen katılan Bahattin YALVAÇın 08.01.2005 tarihinde verdiği şikayet dilekçesi ile konunun anlaşılması üzerine; 9 ncu Kolordu Komutanlığı tarafından idari tahkikat heyeti oluşturulduğunda, Ayhan ERYILMAZın Doğu Kars Turizm firmasına yazı yazarak fiyat listesinde yanlışlık yapıldığının tespit edildiğini, yeni liste hazırlanıncaya kadar 2004 yılı sözleşme fiyatlarının geçerli olduğunu belirttiği, bilâhare olması gereken % 38 indirime göre hazırlanan fiyat listesinin 17.01.2005 tarihi itibariyle noterden onaylanarak yürürlüğe konulduğu, böylecesanık Ulş.Yzb. Ayhan ERYILMAZın Ulaştırma Konak Komutan Vekili ve aynı zamanda taşıma sözleşmesi ihale komisyon başkanı sıfatıyla taşıma fiyat listesini keyfi bir şekilde değiştirmek suretiyle memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar söz konusu sözleşme, kamu ihale kanunu hükümlerine istinaden yapılmamış ise de, yerleşik uygulama gereği taşıma sözleşmesine esas teşkil edilecek ihalenin Tali Kabul Toplanma Merkezini fiilen işleten komutanlık tarafından yapıldığı, ihale ve sözleşmenin komisyon başkanı tarafından onandığı, sanığın komisyonda yer alan diğer üyelerin amiri olduğu, sanığın bazı güzergühlara ait taşıma fiyatlarını komisyonda yer alan diğer üyelere baskı yaparak değiştirttiği, anlaşıldığından, Askeri Mahkemece sanık hakkında kurulan hükümde usûl, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden kanuna aykırılık bulunmadığı görülmüş, ancak, sanık hakkında takdiri indirim yapılırken hüküm tarihi itibarıyla 5237 sayılı TCK'nın 62/1 inci maddesi yerine, mülga 765 sayılı TCK'nın 59/2 nci maddesinin uygulanması yasaya aykırı görülmüş ve hüküm sanığın temyizine atfen uygulama yönünden bozulmuştur.
Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmünün BOZULMASINA;
Bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca, hükmün 2 nci paragrafının 5237 sayılı TCK'nın 62/1 inci maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak yirmibeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına... şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 19.04.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy