(1632 S. K. m. 87) (765 S. K. m. 59, 403) (5237 S. K. m. 32, 62, 63) (353 S. K. m. 220) (5271 S. K. m. 74)
Askeri mahkemece; sanığın, 16.5.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1 ('hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar' cümlesi) ve 765 sayılı TCK'nın 59/2'nci maddeleri uygulanıp, sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 8.9.2005-13.9.2005 tarihleri arasında adlî gözlem altında tutulduğu sürelerin CMK' nın 74'üncü maddesi gereğince mahkûmiyetinden mahsubuna karar verildiği,
Bu hükmün sanık tarafından, emre itaatsizlik etmediği, delil takdirinde usulsüzlük bulunduğu belirtilerek temyiz edildiği,
Tebliğnamede, suç vasfını ve buna bağlı olarak görevli mahkemeyi tayin bakımından, sanık tarafından çekilip koklandığı iddia olunan bally adlı maddenin, mülga 765 sayılı TCK'nın 403'üncü maddesi kapsamına giren uyuşturucu maddelerden olup olmadığının tespitine yönelik, noksan soruşturmadan dolayı hükmün bozulması gerektiğine dair görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede, sanığa 65'inci Mknz. P.Tug. 3'üncü Mknz. P.Tb. 9'uncu Mknz. P.Bl. de askerlik hizmetini yaparken, alkol ve uyuşturucu madde kullanılmayacağına, kışlaya alkol, esrar, tiner, bally vb. gibi keyif verici maddeler sokulmayacağına ilişkin yasağı kapsayan 91 no.lu günlük emrin 7.3.2005 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, 16.5.2005 günü saat 00.35'de tabur yazlık çay bahçesinde elinde bally torbası olduğu hâlde ve bally çekmiş ve sarhoş durumda Tb. Emn. Kont. Nöb. Subayı tarafından yakalandığı belirlenmiş olup, mahkemece dosyada mevcut elverişli delillere uygun olarak, maddi vakıanın açıklandığı şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Tebliğnamede, sanık tarafından çekilip koklandığı iddia olunan bally adlı maddenin, 765 sayılı TCK'nın 403'üncü maddesinde belirtilen uyuşturucu maddelerden olup olmadığı hususunda noksan soruşturma bulunduğu ileri sürülmüş ise de,
Kanun ve tanzimi tasarruflarla cezaî müeyyide altına alman hususların emir haline getirilmesi bir hatırlatmadan ibaret olup, bu emre aykırı davranılmasının ayrıca emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle, bally adlı yapıştırıcının uyuşturucu maddelerden olması halinde, sanığın eyleminin uyuşturucu madde bulundurmak ve kullanmak olarak nitelendirilmesi ve buna göre işlem yapılması gerektiğinde kuşku bulunmamakla birlikte,
Derby, bally gibi marka adlarıyla üretilen ve formülünde tiner ve benzeri uçucu maddeler ihtiva eden sentetik yapıştırıcıların, piyasada serbestçe satıldığı, ceza kanunu uygulamasında uyuşturucu madde olarak kabul görmedikleri, ancak bir beze emdirilerek ya da bir torbaya doldurularak buharı içe çekilmek suretiyle uyarıcı amaçla kullanıldıkları bilinen bir husustur. Gerek mülga 765 sayılı TCK ve gerek 5237 sayılı TCK hükümlerine göre, uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğu tanımlanmamakla birlikte, uyuşturucu maddelere dair 1961 TEK Sözleşmesinde ve Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki 2313 sayılı Kanunda, uyuşturucu maddeler sayılmış olup, bally adlı yapıştırıcı cezai işlem yapılmasını gerektiren uyuşturucu madde olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle, bally adlı yapıştırıcının uyuşturucu madde niteliği taşıyıp taşımadığının ve sanığın terhisli olması nedeniyle görev konusunun değerlendirilmesine ilişkin Başsavcılığın talebine katılınmamıştır.
Askeri Ceza Kanunun 87/1 'inci madde birinci cümlesinde yazılı, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda kışlaya bally ve benzeri uyarıcı ve keyif verici maddelerin sokulmamasını ve kullanılmamasını öngören emrin, askeri birliğin emniyeti, hizmetin en etkin şekilde yürütülmesi, genel disiplin ve sağlık konulan esas alınarak bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla verildiği, düzenleniş şekli ve amacı dikkate alındığında, bu emrin askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Çorlu Asker Hastanesinde 8.9.2005-13.9.2005 tarihleri arasında adli gözlem altına alınarak, çıkarıldığı sağlık kurulunun 12.9.2005 tarih ve 1498 sayılı raporuyla antisosyal kişilik örüntüsü tanısıyla, suç tarihinde ve hâlen askerliğe elverişli bulunup, psikiyatri uzmanının düzenlediği adlî gözlem raporuyla sanıktaki bally kullanımının fiziksel iptilâ düzeyinde olmayıp, keyif alma amacıyla kullanıldığı, 5237 sayılı TCK'nın 32'nci maddesinin 1 ve 2'nci maddelerinden yararlanamayacağı kararlaştırılan sanığın suç tarihlerinde algılama ve irade yeteneğini haiz olduğu anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak, 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK'nın 87'nci maddesinin 1'inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili, suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak, suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgarî hadden ceza tayininde, usul ve uygulamada bir isabetsizlik olmayıp, sanığın temyizi yerinde görülmemiştir.
Ancak, 1.6.2005 tarihinde 765 sayılı Türk Ceza Kanununun ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun yürürlükten kalkmış olması itibarıyla, mahkemece takdiri indirim nedeniyle, cezadan indirim yapılırken hüküm tarihinde yürürlükte olan, 5237 sayılı TCK'nın 62/1 'inci maddesi uyarınca indirim yapılması ve sanığın gözlem altında bulunduğu sürelerin 5237 sayılı TCK'nın 63'üncü maddesi uyarınca, hükmolunan hapis cezasından indirilmesi gerekirken, kısa karara ve gerekçeli hükmün hüküm fıkrasına takdiri indirimin dayanağı olarak, 765 sayılı TCK'nın 59/2'nci maddesi ve adlî gözlem süresinin indirilmesinin dayanağı olarak, CMK 74'üncü maddesi yazılmak suretiyle hüküm tesisi, kanunun ve madde numarasının yanlış yazılmış olması suretiyle kanuna aykırılık teşkil etmekte ve hükmün bozulmasını gerektirmektedir.
Ancak, bozulan hükümdeki kanuna aykırılıklar, yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220'nci maddesi (H) bendi göz önünde bulundurularak, aykırılığın aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy