(1632 S. K. m. 66) (765 S. K. m. 59) (5237 S. K. m. 32) (353 S. K. m. 146, 177, 221) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 17)
İzin tecavüzü suçundan sanık P. Er Yasin YILDIZ hakkındaki 3üncü Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 09.08.2005 tarih ve 2005/700-338 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 07.04.2006 tarih ve 2006/2259 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ile Dairemize gönderilen dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece; sanığın, 02.04.2005-28.05.2005 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği sabit görülerek ASCKnın 66/1-b(teşdiden) ve 765 sayılı TCKnın 59/2nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün sanık tarafından neden gösterilmeksizin temyiz edildiği,
Tebliğnamede, biri kısa süreli olmak üzere üç ayrı firar suçundan yargılanıp mahkûm olan ve sivilde de sabıkası bulunan sanığın ceza ehliyeti ve askerliğe elverişliliğinin tespiti için adli gözlem altına alınması gerekirken psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalâası ile yetinilmesinin noksan soruşturma teşkil ettiği, teşdit nedeninin dosya ile uyumlu olmadığı belirtilerek hükmün bozulması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; İstanbul 66ncı Mknz. P. Tug. 1inci Mknz. P. Tb. 1inci Mknz. P. Bl.de askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın 16.03.2005 günü saat 09.50de Manisa adresinde geçirmek üzere 10 gün süreyle izne gönderildiği, yol süresi de tanınması hâlinde en geç 28.03.2005 günü saat 09.50de izni bitecek olan sanığın izin süresi içinde 25.03.2005 günü başvurduğu Salihli 2 No.lu Sağlık Ocağından ÜSYE tanısıyla 7 gün yatak istirahati aldığı, istirahati 31.03.2005 günü sonunda biten sanığın dönüş için tanınması gereken 1 gün yol süresi sonunda en geç 01.04.2005 günü son saatine kadar Birliğine dönmesi gerekirken, dönmeyip bir süre izin tecavüzünde kaldıktan sonra 28.05.2005 günü saat 13.00de Salihlide babasının terzi dükkanında polis tarafından yakalandığı anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece, sanığın ceza ehliyeti konusunda duyulan kuşku üzerine duruşmada psikiyatri uzmanı bilirkişi dinlenip ceza ehliyetinin tam olduğuna dair mütalâa alındıktan sonra yazılı olduğu şekilde hüküm tesis edilmiş ise de;
Psikiyatri uzmanı olan bilirkişi her ne kadar duruşmada ayaktan yaptığı muayene sonucu sanığa antisosyal kişilik tanısı koyarak adli gözlem altına alınmasına gerek bulunmadığını belirtmiş ise de, bu mütalâanın soyut mahiyette ve kanaat verici olmadığı ve TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği ve 5237 sayılı TCKnın 32nci maddesi hükümlerinin nazara alınmadığı görülmektedir. Acemi eğitimini bitirdikten sonra katıldığı şimdiki kıtasında askerlikten sayılacak şekilde çok az hizmet yaptıktan sonra bir kez kısa süreli kaçma ve iki kez firar suçu işleyip disiplin mahkemesi ve askeri mahkeme tarafından cezalandırılarak cezalarının infazının ardından dava konusu bu suçu işleyen ve adli sicil kayıtlarında askere gelmeden önce işlediği iki ayrı suçtan sabıkası bulunan sanığın en azından bir uyum bozukluğu içinde olduğu açıkça belli olduğundan, durumunu normal kabul etmek olası değildir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 17nci maddesi B diliminin 1inci fıkrasında, en az biri askeri mahkeme tarafından verilmiş olmak şartıyla en az üç antisosyal eylemden dolayı almış oldukları hapis cezalarının infazına rağmen davranış bozuklukları devam eden ve askerlikle uyumları bozulanların bu durumun askerliğe elverişsizlik hâli sayıldığı belirtilmektedir. Firar ve izin tecavüzü fiilleri, askerliğe elverişli kişiler tarafından işlenebilen sırf askeri suç niteliğindeki suçlardan olduğundan, suç tarihinden önce askerliğe elverişsizlik durumunun belirlenmesi hâlinde eylemlerin işlenemez suç niteliğine gireceği kuşkusuzdur.
Öte yandan, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın 32nci maddesinde akıl hastalığı konusu farklı şekilde düzenlenip, tam akıl hastalığı-kısmi akıl hastalığı ayrımı terk edilerek tam akıl hastaları ile algılama ve irade yeteneği önemli derecede azalmış olan kısmi akıl hastaları arasında ceza sorumluluğu bakımından fark gözetilmemiş; ayrıca sözü edilen maddenin 2nci fıkrasıyla Türk Ceza Hukukuna önemli bir yenilik getirilerek, 1inci fıkrada yazılı derecede olmayan yani algılama ve irade yeteneğini tamamen kaldırmayan veya bunları önemli derecede azaltmayan akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle, işlediği fiilin haksız niteliğini tam olarak değerlendiremeyen failler hakkında ceza indirimi ya da ceza süresi kadar güvenlik tedbiri uygulaması öngörülmüştür.
Bu nedenle, sanığın kıta şahsi dosyasında mevcut psikiyatrik muayene ve tedavi evrakları, kıta anket, bilgi ve danışmanlık formunun temini, hakkındaki kesin hükümlere ait infaz evraklarının ve temyiz safhasında dosyaya yansımayan mevcutsa diğer eylemlerine ilişkin belgelerin dosyaya konmasından sonra, 5237 sayılı TCKnın 32nci maddesindeki yeni düzenleme kapsamında sanığın suç tarihlerindeki akli durumunun ve TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre askerliğe elverişli olup olmadığının belirlenmesi için adli gözlem altına alınmasına karar verilerek ceza ehliyetinin tespiti ve askerliğe elverişli olup olmadığının sağlık kurulu raporuyla saptanması gerekirken, bu hususlar yerine getirilmeyerek noksan soruşturma ile tesis olunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Sanığın kayıtlı olduğu nüfus idaresinden getirtilen aile nüfus tablosuna göre anne adı Mukatdes olduğu halde, duruşmada kimlik tespiti sırasında anne adının Mukaddes olarak gösterilmesi, duruşmada nüfus kaydı okunduğunda bunun iddianame ile karşılaştırması yapılmayıp dolayısıyla Askeri Savcının iddianamede de hatalı yazılmış soyadını düzeltmesine olanak tanınmaması, gerekçeli hüküm kimlik bölümünde de aynı yanlışlığın sürdürülmesi de 353 sayılı Kanunun 146 ve 177nci maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 19.04.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy