(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 62) (353 S. K. m. 62, 65) (5271 S. K. m. 64) (AYDK. 02.02.2006 T. 2006/41 E. 2006/28 K.)
Firar suçundan sanık terhisli P.Er Turan DAĞABAKAN hakkında 9uncu Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 26.01.2006 gün ve 2006/250-4 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından, sebepleri gösterilerek süresinde temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının bozma görüşünü içeren 10.04.2006 gün ve 2006/2322 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri mahkemece; sanığın, 24.05.2002-15.07.2003 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-a ve 5237 sayılı TCKnın 62/1inci maddeleri uyarınca neticeten on ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından, askerliğinin bitmesine iki gün kaldığı ve terhis edildiğinde cezaevine gönderileceği, ailesini görmek için birliğini izinsiz olarak terk ettiği belirtilerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, mütalaası hükme esas alınan bilirkişiye duruşma haricinde yemin verilmesinin ve duruşmada eski yemini tahtında mütalâasının saptanmasının usûle aykırılık oluşturduğu, gerekçeli hükümde tutanak katibinin isim ve soyisminin farklı yazılmasının teşevvüşe neden olduğu, ayrıca sanığın suç kastı ile hareket edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek, hükmün bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; 26.05.2002 tarihinde terhis mahiyetinde izne gönderilmesi gereken sanığın, sivilde iken işlemiş olduğu suçtan hükmedilen 1 yıl 2 aylık hapis cezasının infazı için terhisinde serbest bırakılmayarak en yakın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilecek olması sebebiyle 24.05.2002 tarihinde firar ettiği, daha sonra firar halindeyken Bakanlar Kurulunun 23.06.2003 gün ve 2003/5795 sayılı kararı ile askerlik hizmet süresinin 15.07.2003 tarihinden itibaren 18 aydan 15 aya düşürüldüğü, böylece 15.07.2003 tarihinde hukuken terhisi hak eden sanığın, 24.05.2002-15.07.2003 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, yüklenen suçtan mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
Firar suçunun askerlikten kaçmak suretiyle işlenen ve askeri hizmet ve vazifenin ağır şekilde ihlaline sebebiyet veren bir suç olduğu açıktır. Fail, askerlik yükümlülüklerinden geçici bir süre veya devamlı olarak kurtulmak amacıyla kıtasından veya görevi icabı bulunmak zorunda olduğu yerden kaçmaktadır. O halde, suçun oluşumu için varlığı gereken kasıt unsurunun, askerlik yükümlülüklerinden daimi veya geçici olarak kurtulmaya ilişkin iradeyi içermesi gerekmektedir. Buna göre, iki gün sonra terhis mahiyetinde izine gönderilmeyi hak etmek suretiyle askerlik yükümlülüklerini yerine getirmiş olup, askerlik yükümlülüklerinden kurtulmak gibi bir niyeti olmayan ve sadece daha önce işlediği bir suçtan verilen cezanın infazı için cezaevine teslim edilmekten kurtulmak amacıyla birliğinden ayrılmış olan sanığın, başlangıçta bilirkişi raporunda da (Dz.15,63-64) belirtildiği gibi, Ardahan-Sakarya arası olan yol süresinin gidiş-dönüş olmak üzere 4 gün olduğunu düşünerek hareket etmiş olabileceği, ancak sonradan terhis mahiyetinde izinli gidenlere dönüş için yol süresinin tanınmadığını öğrenmesi üzerine, terhisine 2 gün kaldığını beyan edip 2 günlüğüne birliğinden uzaklaştığı yönünde savunmalarda bulunmuş olabileceği, gerçekten terhisine 2 gün kalan bir yükümlünün firar etmesinin hayatın olağan akışına da uygun düşmediği, diğer yandan, firarda olduğundan bahisle hazırlık soruşturması sırasında dahi aranmadığı için ifadesi tespit edilmeksizin hakkında kamu davası açılan sanığın, sorgusunun saptanması için talimat yazılması ve istinabe olunan mahkemenin sanığı bilinen adresinden tebliğ mazbatası ile çağırdığı anda, sanığın kendiliğinden gelip sorgu ve savunmasının saptanmasını sağlamış olması karşısında, sanığın başlangıçtan beri firar kastı ile hareket ettiği söylenemeyeceğinden, ASCKnın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçu kast unsuru yönünden oluşmadığı halde mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı görülmekle, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, bilirkişilik kurumu 353 sayılı Kanunun 62nci maddesinde düzenlenmiş olup, aynı kanunun 65inci maddesi; Bu Kanunda aksi yazılı olmadıkça Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun bilirkişi...hakkındaki hükümleri askeri mahkemelerde de uygulanır. düzenlemesini içermektedir. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 3üncü maddesi ile, yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa yapılan yollamaların, Ceza Muhakemesi Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, düzenlenmiştir. Bu nedenle, askeri mahkemelerde bilirkişinin hazır bulunma, duruşmada açıklama yapma ve yemin etme yükümlülükleri ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin uygulanacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun bilirkişi olarak atanabilecekler ile ilgili 64üncü maddesi;
(1) Bilirkişiler, il adli yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenen bir listede yer alan gerçek veya tüzel kişiler arasında seçilirler. Cumhuriyet savcıları ve hakimler, yalnız bulundukları il bakımından yapılmış listelerden değil, diğer illerde oluşturulmuş listelerden de bilirkişi seçebilirler. Bu listelerin düzenlenmesine veya listelerde yer verilenlerin çıkarılmalarına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir.
(2) Atama kararında gerekçesi de gösterilmek suretiyle birinci fıkrada belirtilen listelere girmeyenler arasından da bilirkişi seçilebilir.
...
(6) Listelerde yer almamış bilirkişiler, görevlendirildiklerinde kendilerini atamış olan merci huzurunda ... öngörülen biçimde yemin ederler. Yeminin yapıldığına ilişkin tutanak hâkim veya Cumhuriyet savcısı, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanır.
(7) Engel bulunan hallerde yemin yazılı olarak verilebilir ve metni dosyaya konulur. Ancak bu hâle ilişkin gerekçenin kararda gösterilmesi zorunludur. şeklinde düzenleme getirmiş bulunmaktadır.
Kanunda sözü edilen ve her yıl için il adli yargı adalet komisyonları tarafından düzenlenecek olan bilirkişi listelerinin hazırlanmasında; uzmanlık alanlarının belirlenmesini, başvurabilecek olanların niteliklerini, müracaat usulünü, değerlendirme esaslarını, listelerin oluşturulmasını ve gerekli durumlarda bu listelerde yer verilenlerin çıkarılma usul ve esaslarının düzenlenmesini içeren Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik, 01.06.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yapılan ışıklamalar ışığında; duruşma haricinde düzenlenen, hakim, tutanak katibi ve bilirkişi tarafından imzalanan, bilirkişinin kimlik bilgilerini ve yeminini kapsayan tutanağa istinaden, duruşmada hazır bulunan bilirkişinin, kimlik bilgileri yeniden tespit edilmeksizin ve yemin ettirilmeksizin, kimliği ve yemini tahtında yazılı mütalaasını ibraz ederek, içeriğini tekrar etmesinde usûle aykırı bir yön görülmemiştir.
Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 02.02.2006 tarih ve 2006/41-28 sayılı kararında, adli yargı adalet komisyonları tarafından düzenlenen listelerde yer almamış bilirkişilerin görevlendirilmeleri hâlinde, kendilerini atamış olan merci huzurunda yemin ettiklerine ilişkin tutanağın hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanacağına ilişkin 5271 sayılı CMKnın 64/6ncı maddesinin, mahkemenin/hâkimin duruşmada yapılan işlemlerini kapsamadığına, karar verilmiştir.
Ayrıca, yasada belirlenen şekil şartlarını taşıdığı görülen ve sahteliği öne sürülmedikçe geçerli olduğuna kuşku bulunmayan duruşma tutanağının başlık kısmında ve kısa kararda, duruşmaya katılan tutanak katibi olarak aynı kişinin ad ve soyadı bulunmaktadır. Dolayısıyla, duruşmaya katılan tutanak katibinin kimliği konusunda hiçbir tereddüt bulunmadığından, gerekçeli kararın sadece başlık kısmında tutanak katibinin ad ve soyadının farklı olarak yazılmış olması, hükmün bu yönden bozulmasını gerektirmeyen maddi hata niteliğinde olduğu kabul edildiğinden, tebliğnamenin bu konu ilgili görüşüne de iştirak edilmemiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Sanığın temyizine atfen ve resen, firar suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca esastan BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 19.04.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy