Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/736 Esas 2006/796 Karar

(1632 S. K. m. 91) (765 S. K. m. 31, 33, 46, 48, 51, 59) (353 S. K. m. 39, 218, 221, 251) (5237 S. K. m. 32, 57)

Silahlı amire fiilen taarruz suçundan sanık re’sen Em.P.Yzb.Volkan AK hakkındaki 3 üncü Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesinin 1.12.2005 tarih ve 2005/8-638 sayılı Ceza Tayinine Yer Olmadığına dair hükmünün, sanık ve müdafii tarafından yasal sürede duruşma talepli olarak, müdahil Hv.Öğ.Bnb.Fatma Rezzan ÜNALP ve müdahil vekili tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine, Başsavcılığın 14 Nisan 2006 tarih ve 2006/2434 sayılı hükmün bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde gelen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

YARGILAMA AŞAMALARI:

HÜKÜM I: 3.Kor.K.lığı Askeri Savcılığınca açılan kamu davası (Dz.186) sonunda, Askeri Mahkemece; sanığın Tahribatı mucip olacak şekilde silahla amire fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan; ASCK'nın 91/4, TCK'nın 51/1 ve 59/2’nci maddelerince neticeten 9 yıl 4 ay 15 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 31 ve 33’üncü maddelerinin uygulanmasına, ASCK'nın 30/A-1’nci maddesince TSK’dan tardına, gözaltı ve tutukluluk sürelerinin 353 sayılı Kanunun 251/1’inci maddesince cezasından mahsubuna, müdahilin şahsi haklarının saklı tutulmasına ve vekalet ücretine karar verilmiştir (Dz.685-686).

TEMYİZ I: Bu hüküm, sebepleri gösterilerek; sanık, sanık müdafii ve müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir.

DAİRE İLÂMI: Askeri Yargıtay 5’nci Dairesinin 26.4.2000 gün ve 2000/135-228 E.K. sayılı ilâmı ile, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma ve uygulama yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir (Dz.794).

HÜKÜM II: Askeri Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda;

Sanık Volkan AK’ın 25.01.1995 tarihinde Top.Kur.Yb.Namık Kemal ÜNALP’a karşı tahribatı mucip olacak şekilde haksız tahrik sonucu amire fiilen taarruz etmek suçunu işlediği iddiası ile hakkında kamu davası açılmış ise de; Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 08.09.2005 gün ve 241 nolu kararında sanığın suç tarihi olan 25.01.1995 tarihinde isnat edilen suça karşı cezai sorumluluğunun bulunmayıp, hakkında 765 sayılı TCK'nın 46’ncı maddesi veya 5237 sayılı TCK'nın 32/1’nci maddesinin tatbikinin uygun bulunduğu belirtildiğinden, 5237 sayılı yeni TCK'nın 32/1’nci maddesi uyarınca sanık hakkında ceza tayinine yer olmadığına, 5237 sayılı yeni TCK'nın 57/1’nci maddesi gereğince sanığın şifa buluncaya kadar yüksek güvenlikli sağlık kurumunda koruma ve tedavi altına alınmasına, müdahilin şahsi haklarının saklı tutulmasına, 3 üncü Kor.K.lığı Askeri Savcılığının 95/18 emanet numarası ile emanetinde tutulan ve olayda kullanılan 1510366 seri nolu COLD marka tabanca ile şarjörünün ve iki adet mermisinin birliğe iadesine karar verilmiştir (Dz.1484).

TEMYİZ II: Sanık hükmü süresinde; özetle, olayın kaza ile meydana geldiğini, silahın boğuşma esnasında ateş aldığını, mağdurun ölümü ile kendi eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığını, kararda ağır tahrike ilişkin açıklamalara yer verilmediğini, kararın gerekçeden yoksun olduğunu belirterek ve duruşma talepli olarak temyiz edilmiştir (Dz.1485,1526).

Sanık müdafii hükmü süresinde; özetle, sanık hakkında TCK'nın 57/1’nci maddesinin uygulanmasının kanuna aykırı olduğunu belirterek ve duruşma talepli olarak temyiz etmiştir (Dz.1486,1499).

Müdahil Fatma Rezzan ÜNALP hükmü süresinde; özetle, sanığın cezai ehliyetinin olmadığına dair kabulün yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz etmiştir. (Dz.1504,1506).

Müdahil vekili ise hükmü süresinde; özetle, sanığın ruhsal rahatsızlığı bulunmadığını, müteveffanın sanığın eylemi nedeniyle öldüğünü, verilen kararın yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz etmiştir (Dz.1501,1502).

Ayrıca sanık Volkan AK, hüküm tarihinden sonra Askeri Yargıtay’a hitaben verdiği dilekçe ile, hükme katılan Hak.Yb.İhsan BÜLBÜL hakkında, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler bulunduğundan bahisle, reddi hâkim talebinde bulunmuştur (Dz.1515).

TEBLİĞNAME: Tebliğnamede ise, duruşma isteminin ve reddi hâkim talebinin reddine karar verilmesi, ceza tayinine yer olmadığına dair verilen kararın da bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.

YAPILAN İNCELEMEDE: Askeri Mahkemece;

Sanık P.Yzb.Volkan AK’ın Hadımköy 1.Zh.Tug.1.Mknz.P.Tb.2.Bl.K.nı ve mağdur Top.Kur.Yb.Namık Kemal ÜNAL’ın da Tabur Komutanı olarak görev yaptığı sırada, Kasım 1993 ayında taburun iç güvenlik taburu halinde teşkilatlanması ve OHAL bölgesine gönderilmesi hakkında bir emir alındığı, bu emir üzerine gerekli teşkilat kurularak hazırlıklar yapıldığı, sanık Yzb.Volkan’ın da OHAL bölgesinden tabura katıldığı için kendi isteği ile tekrar OHAL bölgesine gitmek için dilekçe verdiği, isteğinin kabul edildiği, taburun gerekli hazırlıkları tamamlayarak 04.03.1994 tarihinde görev yapacağı Cizre’ye hareket ettiği, sanık ile mağdur Yarbay arasında operasyon bölgesine gitmeden önce herhangi bir ihtilaf olmadığı, fakat Cizre bölgesine intikalden sonra sanık ile mağdur arasında hizmetin ifası sırasında çıkan uygulama farklılıkları sebebiyle aralarının açıldığı, bir ara sanığın telsiz ile tim komutanlarına küfür etmesi sebebiyle mağdurun sanığı 2 gün oda hapsi ile cezalandırdığı, cezanın infazını müteakip Tabur Komutanı Yarbay tarafından sanığın Bölük Komutanlığından alındığı, daha sonra Tabur Komutanı tarafından sanığın İstanbul’a gönderildiği, Tugay Komutanın sanığı tekrar 16.04.1994 tarihinde OHAL bölgesine gönderdiği, 16.05.1994 tarihine kadar tabur S-2’liği görevine devam ettiği, bu tarihten sonra 2.Bl.K.lığı görevine iade edildiği, 2. Bölüğün daha önce 29.04.1994 tarihinde Tümen Komutanlığının emri ile Damlarca’ya intikal ettiği, sanığın Damlarca’da bulunan 2.Bl.K.nı olarak Kasım/1994 ayına kadar görev yaptığı, Kasım/1994’de Damlarca’daki 2.Bölüğün Akçay’daki Tabur merkezine döndüğü, bu aşamada bir bölüğün Tugay Komuta yerinin emniyetini sağlamak üzere Seslice’ye gitmesinin emredildiği, mağdur Tabur Komutanının Seslice’ye 2.P.Bl.K.lığının gönderilmesini uygun bulduğu, sanığın buna tepki gösterdiği, bölüğün yeni görevden geldiğini, yıprandığını söylediği, kısa bir tartışma sonrası sanığın sinir krizine girdiği, Tabur Tabibi tarafından muayenesi sonucunda Diyarbakır Askeri Hastanesi Psikiyatri servisine sevk edildiği, sanığın 25.11.1994 tarihinde 15 gün istirahat alarak İstanbul’a gittiği, istirahatını İstanbul’da geçirdiği, sanığın istirahat bitiminde birliğine katıldığı, Aralık sonlarında bölgeye gelen Tugay Komutanının istenirse sanığı İstanbul’a götürebileceğini söylediği, 20.01.1995 günü akşamı 3.Kom.Tug.K.lığının sanığın görevden alınacağını bildirdiği, bunun üzerine mağdur Yarbayın sanıktan görevini Ütğm.Levent ÜÇPINAR’a devretmesini, devir-teslim işlemlerinin 25.01.1995 akşamına kadar bitirilmesini emrettiği, bu tarihte sanığa mağdur yarbay tarafından 10 gün oda hapsi ile cezalandırıldığının bildirildiği, sanık Yzb.nın Tabur Komutanı ile görüşmek istediği, Tabur Komutanının reddettiği, sanığın önce intihar etmek istediği, tabancasını doldurduğu, tuvalete gittiği, daha sonra bu fikirden vazgeçtiği, Tabur Tabibini çağırarak kendisine sakinleştirici iğne yaptırdığı, daha sonra silah ve teçhizatını kuşanarak mevzi nöbetçilerinin bulunduğu yerden taburu terk ederek PKK örgüt mensupları ile çarpışmaya gitmek istediği, durumun Ütğm.Levent ÜÇPINAR’a bildirilmesi üzerine Ütğm.’in sanığın yanına gelerek bu fikrinden vazgeçirdiği, sanığın tabura döndüğü, Tabur Komutanını sorduğu, subay astsubay gazinosunda olduğunu öğrenince gazinoya gittiği, saat 22.30 sıralarında gazinoya giren sanığın doğruca mağdur Tabur Komutanının Bölük Komutanları ile televizyon seyrettiği masanın yanına gittiği, belinden çıkarttığı 1510366 numaralı Colt marka tabancasını çıkararak arkası dönük olan Tabur Komutanı Yb.Namık Kemal ÜNALP’a nişan alıp ateş etmeye başladığı, iki el ateşten sonra, bu sırada sanığı takip etmekte olan Tabur Komutanının koruması Çvş.Ünal ÖZDEN’in sanığın tabanca tutan elini bileğinden tutup müdahale ettiği, buna rağmen sanığın silahını ateşlemeye devam ettiği, iki adet merminin Tabur Komutanının vücuduna isabet ettiği, ilk müdahalesi Tabur Tabibi tarafından yapılan mağdurun, müteakiben Cizre Devlet Hastanesine sevk edildiği, ertesi sabah Diyarbakır’a, oradan da Ankara’ya gönderildiği, Yb.’ın yaralanması nedeni ile sol böbreğinin alındığı, müteakiben de yapılan tıbbi tedavilere rağmen bu yaralanmaya bağlı olarak 13.07.2002 tarihinde de gelişen birden fazla iç organ ve büyük damar yaralanması ile oluşan böbrek yetmezliği ve diğer tıbbi sorunlar sonucu vefat ettiği, böylece sanığın amiri Top.Kur.Yb.Namık Kemal ÜNALP’a karşı tahribatı mucip olacak şekilde silahla amire fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek hakkında karar tesis edildiği görülmektedir.

Öncelikle sanık hakkında kurulan hükmün mahiyeti gözönüne alındığında sanığın ve müdafiin duruşmalı temyiz incelemesi isteminin 353 sayılı Kanunun 218 inci maddesine aykırı olduğundan reddine karar verilip, temyiz incelemesinin dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

Her ne kadar sanık Volkan AK tarafından kanunyolu aşamasında hükme katılan Askeri Hâkim Yb.İhsan BÜLBÜL hakkında tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin varlığı ileri sürülerek reddi hâkim talebinde bulunulmuş ise de; red gerekçesinin özetle, hükmün gerekçesiz olması ve Mahkemece ulaşılan sonuçlara ilişkin delillerin gösterilmemesinden ibaret olduğu, bu hususların hakimin tarafsızlığından şüphe etmeyi gerektirecek mahiyette olmadığı, kaldı ki hükmün ve gerekçesinin sadece bir hakime ait olmayıp, heyet halinde teşekkül eden Askeri Mahkemeye ait olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, sanığın talebinin 353 sayılı Kanunun 39 ve müteakip maddelerinde düzenlenen redd-i hâkim talebi mahiyetinde olmadığı sonucuna varıldığından, reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Bozma ilâmında belirtilen noksanlıkların tamamlanması amacına yönelik olarak mahkemece yazılan müzekkereye istinaden; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1.İhtisas Kurulunun 05.02.2003 gün ve 299 nolu kararında, olayda kullanılan tabancanın herhangi bir arızasının bulunmadığı, tetiğine 3,5 kilogram civarında basınç uygulanmadıkça patlamayacağı, tabancanın boğuşma öncesi tetiği çekilerek patlayabileceği gibi, boğuşma sırasında tetiğe 3,5 kilogram civarında basınç uygulamasıyla da patlayabileceği, aralarında tıbben ayırım yapılamayacağı belirtilmiştir (Dz.1017).

Öte yandan, yargılama esnasında mağdur Yb.Namık Kemal ÜNALP’in 13.07.2002 tarihinde ölmesi üzerine, Mahkemece ölüm neticesinin sanığın 25.01.1995 tarihindeki eyleminden dolayı gerçekleşip gerçekleşmediğine dair yapılan araştırma sonunda ise;

A) GATA Ankara Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 22.09.2003 gün ve 145 numaralı, Profesörler Kurulunun ek sağlık kurulu raporunda, Namık Kemal ÜNALP’in 13.07.2002 tarihindeki ölümünün ateşli silah yaralanmasına bağlı gelişen birden fazla iç organ ve büyük damar yaralanması ile böbrek yetmezliği ve diğer tıbbi sorunlar sonucu olabileceğinin belirtildiği (Dz.1036),

B) Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1.İhtisas Kurulunun 20.02.2004 gün ve 273 nolu kararında sonuç olarak, 25.01.1995 tarihinde ateşli silahla yaranarak uygulanan tedaviye rağmen, 13.07.2002 tarihinde öldüğü bildirilen 1955 doğumlu Namık Kemal ÜNALP hakkında düzenlenen adli dosya ve tıbbi belgelerden elde edilen bilgi ve bulgular dikkate alındığında, zamanında üç boşluk açılıp otopsi yapılarak iç organ değişimleri araştırılmamış olmakla birlikte tıbbi belgelerden tarif edilen bulgulara göre, ölümün ateşli silah yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen böbrek yetmezliği ve komplikasyonlarından ileri geldiğinin belirtildiği görülmektedir (Dz.1390).

Bu raporlar ışığında sanığın eyleminin ölümü mucip üste fiilen taarruz suçuna dönüşerek suç vasfının değiştiği, sanığın ek savunması alınarak değişen suç vasfına göre yargılamaya devam edilmesi gerekirken, bunun yapılmaması usûle aykırı bulunmuştur.

C) Bozma ilâmında belirtilen noksanlık ile ilgili olarak Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 4.İhtisas Kurulunun 02.05.2005 gün ve 1477 sayılı kararında, sanığın 19.11.2001 ve 27.10.2004 tarihlerinde yapılan muayenesi ile adli tahkikat dosyasının tetkikinde suçun nevi ve oluş şekli, sanığın suç işleme ve suçuna karşı kendisini savunma mantığı, sanığın suç öncesi-esnası-sonrası tutum ve davranışları, sanık ve tanık ifadeleri tüm olarak değerlendirildiğinde, diazem ampulün farmakolojik içeriği, dozu, etki süresi gibi faktörler dikkate alındığında, yapıldığı iddia edilen bir ampul diazemin fiilin işlenmesi ile ilgili olarak tek başına şuur ve hareket serbestisini tam olarak ortadan kaldıracak veya ehemmiyetli derecede azaltacak nitelikte bir etki doğurmasının tıbben mutad olmadığı, dolayısıyla Volkan AK’ın durumunun TCK'nın 48’nci madde kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığının belirtildiği (Dz.1442) görülmektedir.

D) Verilen ilk mahkûmiyet hükmü öncesi yapılan yargılama sırasında gerek GATA Psikiyatri ABDalı tarafından düzenlenen Adli Raporda (D.406) ve gerekse Adli Tıp Kurumu Gözlem İhtisas Dairesinin raporunda (D.457) sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu TCK'nın 46, 47 nci maddelerinden yararlanamayacağına dair raporların bulunduğu bilâhare yargılama esnasında; Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulunun 492 sayılı ve 15.02.2002 tarihli raporu ile; sanık Volkan AK’ın 25.1.1995 tarihinde ajitasyonlu depresyon rahatsızlığı nedeniyle cezai ehliyetinin bulunmadığı, TCK'nın 46’ncı maddesinin tatbiki ile halihazır durumu gözönüne alındığında bir akıl hastalıkları hastanesinde muhafaza ve tedavisine gerek olmayıp, 5 yıl süre ile 6 ayda bir kontrol muayenelerinin uygun olduğuna karar verilmesi (Dz.852-853 arası ve 931) karşısında, Adli Tıp Genel Kuruluna başvurmak zorunda kalındığı ve Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 08.09.2005 gün ve 241 numaralı raporunda sanık Volkan AK’ın pisometrik tetkikleri ve 4. Adli Tıp İhtisas Kurulunca 19.11.2001 ve 27.10.2004 tarihlerinde olmak üzere; iki kez yapılan muayene tarihlerinde cezai sorumluluğunun müessir ve kişide şuur ve hareket serbestisi ile olayları kavrayıp onlardan sağlıklı sonuçlara varabilme yeteneğini ortadan kaldıracak mahiyet ve derecede olan (ajitasyonlu depresyon) denilen akıl hastalığının etkisi altında olduğunun saptandığı, bu duruma göre sanığın 25.01.1995 tarihinde bulunduğu suça karşı cezai sorumluğunun olmayıp, hakkında 765 sayılı TCK'nın 46’ncı maddesi veya 5237 sayılı TCK'nın 32/1’nci maddesinin tatbikinin uygun bulunduğunun belirtildiği (Dz.1456) görülmektedir.

Gerek 765 sayılı TCK'nın 46’ncı maddesinin, gerekse 5237 sayılı TCK'nın 32/1’nci maddesinin tatbik edilebilmesi, sanığın öncelikle bir suç işlediğinin kabulüne bağlıdır. Bu nedenle, sanığın suç tarihinde cezai ehliyetini ortadan kaldıracak derecede akıl hastalığı bulunduğunun anlaşılması durumunda dahi, Mahkemece delillerin toplanmasına devam edilerek, sanığın suçu işleyip işlemediğinin ortaya konması gerekir. Bu araştırma sonunda sanığın suçu işlediğinin ve cezalandırılması gerektiğinin anlaşılması durumunda, 765 sayılı TCK'nın 46’ncı veya 5237 sayılı TCK'nın 32/1’nci maddenin tatbiki suretiyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilip, şartları varsa sanığın tedavi ve muhafazasına hükmedilebilecektir. Sanığın suç işlemediğinin kabulü halinde ise, dava beraetle sonuçlanacak ve sanık hakkında tedavi ve muhafaza tedbirine hükmedilmeyecektir.

Bu durumda somut olaya dönüldüğünde davanın esasıyla ilgili bir karara varılmadan doğrudan TCK'nın 32/1 nci maddesi uyarınca ceza tayinine yer olmadığı kararı verilmesi usûle aykırı bulunmuştur.

Ayrıca esasla ilgili bir karar verilmeden gerekçeli kararda ...Yb.ın yaralanması nedeni ile sol böbreğinin alındığı, müteakiben de yapılan tıbbi tedavilere rağmen bu yaralanmaya bağlı olarak 13.7.2002 tarihinde de gelişen birden fazla iç organ ve büyük damar yaralanması ile oluşan böbrek yetmezliği ve diğer tıbbi sorunlar sonucu vefat ettiği, böylece sanığın âmiri Top.Kur.Yb.Namık Kemal ÖNALP’a karşı tahribatı mucip olacak şekilde silâhla âmire fiilen taarruz suçunu işlediği vicdani kanaatine ulaşılmış ise de denilmek suretiyle hem ölümü mucip üste fiilen taarruz hem de tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçlarının kabulü gerekçeli hükümde teşevvüşe (karışıklığa) sebebiyet vermiştir. Bu durum da usûle aykırı bulunmuş, yukarıda açıklanan ve sayılan usûle aykırılıklar nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere;

1) Sanık ve Sanık Müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yönündeki taleplerinin 353 sayılı Kanunun 218’inci maddesi gereğince REDDİNE;

2) Sanığın hakimin reddi istemi niteliğinde görülmeyen talebinin REDDİNE;

3) Sanık, sanık müdafii, müdahil ve müdahil vekilinin temyiz sebeplerine atfen ve re’sen, sanığa ceza verilmesine yer olmadığına dair hükmün 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca usûl yönünden BOZULMASINA;

Tebliğnameye uygun olarak, 09.05.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy