(1632 S. K. m. 47, 87, Ek m. 8) (765 S. K. m. 59) (5237 S. K. m. 62) (353 S. K. m. 220)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Ter.Ulş.Er Mutlu KOÇ hakkında Gnkur.Bşk.lığı Askeri Mahkemesince verilen 07.06.2005 gün ve 2005/176-120 esas ve karar sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askerî Yargıtay Başsavcılığının 02.01.2006 gün ve 2006/17 sayılı hükmün düzeltilerek onanması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya incelendi. Gereği düşünüldü:
Askerî Mahkemece; sanığın, 30.12.2004 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabûlü ile eylemine uyan, ASCK'nın 87/1 (birinci cümlesi) ve TCK'nın 59 uncu maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm sanık müdafii tarafından özetle; sanığın suç kastının bulunmadığı, suçun oluşmadığı, verilen cezanın tecil edilmediği, gerekçeleriyle temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede hükmün uygulama yönünden düzeltilerek onanması görüş ve düşüncesi bildirilmiştir.
Dosya içeriğinden; sanık Ter.Ulş.Er Mutlu Koçun, birliğin ve personelin güvenlik, emniyet ve disiplinini ilgilendiren ve bu sebeple de askerî hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, cep telefonu bulundurmak ve kullanmanın yasak olduğuna ilişkin düzenleme içeren emirleri 19.01.2004 ve 20.01.2004 tarihlerinde tebellüğ etmesine rağmen, 30.12.2004 tarihinde yapılan kontrol sırasında üzerinde kendine ait bir adet Nokia 6600 marka cep telefonu bulunduğu; böylece sanığın, malûm ve muayyen bir hale getirilerek şahsileştirilmek suretiyle verilen askerî hizmete ilişkin bu emirleri bildiği halde, itaatsizlik kastıyla hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır.
Üye Dz.Hâkim Albay Ramazan ŞAFAK, cep telefonu bulundurma ve kullanmanın yasaklanması şeklindeki emrin hizmete ilişkin olmadığı ve emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı, eylemin disiplin tecavüzü teşkil ettiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
Askerî Mahkemece, müsnet suçun sabit görülerek ve gerekçeli hükümde gösterilen haklı ve hukuka uygun kabullerle, yasada öngörülen asgarî ceza haddi üzerinden takdiri indirim maddesi de uygulanmak suretiyle yazılı olduğu şekilde mahkûmiyete hükmolunmasında yasaya aykırılık bulunmadığı gibi; 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı yasayla ASCKna eklenen EK-8 inci madde ve ASCKnın 47 nci maddesine göre sırf askeri suç kapsamındaki yüklenen suç nedeniyle verilen hapis cezasının paraya çevrilmesine ve ertelenmesine de yasal olanak bulunmadığından sanık müdafiinin temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.
Ancak, cezadan takdiri indirim yapılırken 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 62/1 inci maddesi yerine, karar tarihinde yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı TCK'nın 59 uncu maddesinin uygulanması yasaya aykırı ise de; 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi kapsamındaki bu yasaya aykırılık nedeniyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık müdafiinin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Yasanın 217/2 nci maddesi gereğince REDDİNE;
Sanık müdafiinin temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi gereğince uygulama yönünden yasaya aykırı görülen mahkûmiyet hükmünün BOZULMASINA; bozma nedeni yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi gereğince, hükmün cezadan takdiri indirim yapılmasına ilişkin kısmının,
Sanık hakkında hükmedilen hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK'nın 62/1 inci maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirilerek sanığın NETİCETEN YİRMİ BEŞ GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 25.01.2006 tarihinde, Üye Dz.Hâkim Albay Ramazan ŞAFAKın , müsnet suçun oluşmadığı şeklindeki muhalefeti ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI :
İrdelenmesi gereken husus sanığa tebliğ edilen cep telefonu ile ilgili emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığı, anılan emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eyleminin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir.
ASCK'nın 87 nci maddesinde belirtilen suçun oluşumu için diğer unsurların yanında emrin hizmete ilişkin olması zorunluluğu bulunmaktadır.
ASCK'nın 12 nci maddesi Hizmetin tarifi başlığını taşımakta olup, bu maddeye göre Hizmet; gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Yine 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmetin tanımı yapılmıştır. Bu maddeye göre Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
Aynı Kanunun 7 nci maddesinde de Vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. Biçiminde tanımlanmıştır.
Buraya kadar yapılan tanımların ışığı altında ASCK'nın uygulanması yönünden amaçlanan hizmet kavramını; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır.
(As.Yrg.Drl.Krl.25.1.1996 gün ve 1996/13 E, 1996/11 K)
Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.
Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır.
Dava konusu olayda verilen emir, cep telefonu kullanılmayacaktır şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında ya da verilmiş bir görevin yapılması sırasında cep telefonu kullanılmayacaktır şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (cep telefonu v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır.
Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askerî Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.
Nitekim Gölet bölgesine gidilmeyeceğine ilişkin emre rağmen gölet bölgesine gitmesi nedeniyle hakkında Emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesi nedeniyle verilen As.Yrg.1 inci D.nin 23.6.2004 gün ve 2004/709-706 sayılı bozma ilamında; gölet bölgesine gitmeyeceğim ve gölete girmeyeceğim şeklindeki emrin de içinde bulunduğu talimat içerisinde, ıslak elle priz ve elektrik düğmelerine dokunmayacağım, terli su içmeyeceğim, reçetesiz ilaç kullanmayacağım, hamamda arkadaşlarımla şaka yapmayacağım gibi askeri personelin can güvenliğini korumaya yönelik genel nitelikteki tedbirlere uymamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği hükme bağlanmıştır.
Belirtilen nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Diğer yandan cep telefonu kullanımının belirli statüde bulunanlar yönünden serbest bırakılması, günümüzün gerektirdiği haberleşme ihtiyaçları nedenleri ile giderek kişiler ve yerler yönünden alanının genişletilmesi, bazı birliklerde cep telefonu bulundurma ve kullanmanın ceza davasına konu yapılır iken, bazı birliklerde disiplin cezası ile cezalandırma yönüne gidilmesi cezaların genelliği ve eşitlik ilkelerine de uygun düşmemektedir.
Belirtilen nedenlerle sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy