Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/751 Esas 2006/727 Karar

(1632 S. K. m. 87) (765 S. K. m. 59) (5237 S. K. m. 62)

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık P.Er Öztürk ÇİÇEK hakkındaki 8’inci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 14.07.2005 tarih ve 2005/775-334 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 18.04.2006 tarih ve 2006/2491 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 01.03.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 87/1(‘hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar’ cümlesi) ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’inci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Bu hükmün sanık tarafından neden gösterilmeksizin temyiz edildiği, tebliğnamede onama yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; Hozat 51’inci İç Güv.Tug.3’üncü İç Güv.Tb.Kh Ds.Bölüğünde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, Alkol, eroin, esrar, kokain,hap, ispirto, kolonya vb. gibi her türlü keyif verici maddenin kışlada bulundurulmayacağına, sokulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin yasağı kapsayan özel emrin 22.02.2005 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, 01.03.2005 günü saat 22.00’de yat yoklamasında koğuşta bulunamaması üzerine yapılan araştırmada kışla içinde J.Komando birliğinin kademesinin yanında tiner koklamış ve baygın hâle gelmiş bir vaziyette bulunduğu tespit edilmiş olup, Mahkemece dosyada mevcut elverişli delillere uygun olarak maddi vakıanın açıklandığı şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Kanun ve tanzimi tasarruflarla cezai müeyyide altına alınan hususların emir haline getirilmesi bir hatırlatmadan ibaret olup, bu emre aykırı davranılmasının ayrıca emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle uyuşturucu maddelerden olan eroin, esrar ve kokain kullanımı ve bulundurulmasının ceza kanununa göre ayrı bir suç teşkil etmesi karşısında, emirle kullanımının yasaklanmasının ayrıca emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı kuşkusuz ise de, kullanımı ve bulundurulması ceza kanunlarına göre başlı başına uyuşturucu kullanma veya bulundurma suçunu teşkil etmeyen diğer keyif verici maddelerle ilgili olarak verilmiş emirlere aykırı hareketlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı Askeri Yargıtay’ın yerleşmiş kararlarıyla ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Derby, bally gibi marka adlarıyla üretilen sentetik yapıştırıcılar ile tiner ve benzeri uçucuların piyasada serbestçe satıldığı, ceza kanunu uygulamasında uyuşturucu madde olarak kabul görmedikleri, ancak bir beze emdirilerek ya da bir torbaya doldurularak buharı içe çekilmek suretiyle uyarıcı amaçla kullanıldıkları bilinen bir husustur. Gerek mülga 765 sayılı TCK ve gerek 5237 sayılı TCK hükümlerine göre, uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğu tanımlanmamakla birlikte, uyuşturucu maddelere dair 1961 TEK Sözleşmesinde ve Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkındaki 2313 sayılı Kanunda uyuşturucu maddeler sayılmış olup, ‘tiner’ ve bu maddeden elde edilen bally, derby vb. markalı yapıştırıcılar cezai işlem yapılmasını gerektiren uyuşturucu madde olarak kabul edilmemiştir.

Askeri Ceza Kanunun 87/1’inci madde birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda kışlaya uyarıcı ve keyif verici maddelerin sokulmamasını ve kullanılmamasını öngören emrin, askeri birliğin emniyeti, hizmetin en etkin şekilde yürütülmesi, genel disiplin ve sağlık konuları esas alınarak bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla verildiği, düzenleniş şekli ve amacı dikkate alındığında, bu emrin askeri hizmete ilişkin olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Yasaklayıcı emirde açıkça ‘tiner’ maddesinden söz edilmemekle birlikte, emir, alkol ve uyarıcı esaslı her türlü keyif verici maddenin kullanımını ve bulundurulmasını yasakladığından, kışlada tiner maddesinin buharının çekilmesi suretiyle kullanılmasının, somutlaştırılan hizmet emrinin ihlâli mahiyetinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgari hadden ceza tayininde, usûl ve uygulamada bir isabetsizlik olmayıp, sanığın temyizi yerinde görülmemiştir.

Ancak, 14.07.2005 tarihinde hüküm tesis eden Askeri Mahkemenin; hüküm verirken takdir edeceği takdiri indirim nedenine bağlı olarak, eski ve yeni kanunda sair cezalar için farklı indirim oranı öngörülmediğini de gözetmek suretiyle, 01.06.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın cezada takdiri indirim yapılmasını öngören 62/1’inci maddesi yerine mülga 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesini uygulaması Kanuna aykırıdır.

Belirtilen Kanuna aykırılıktan dolayı mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiş; ancak, bu bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesi gereğince hükümdeki hatalı olan bu husus düzeltilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kanun ve madde numarasının yanlış yazılmış olması yönünden 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Ancak; bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H madde ve fıkrası gereğince;

Hükmün cezadan takdiri indirim yapılmasına ilişkin satırının sanığın duruşmadaki iyi hâli lehine takdiri hafifletici neden sayılarak 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle YİRMİ BEŞ GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA şeklinde, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Tebliğnameye esasta uygun olarak, 26.04.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy