(1632 S. K. m. 87, 88, 89) (765 S. K. m. 59, 455)
Askerî mahkemece; sanığın büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 89/1 (teşdiden) ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri gereğince yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; hüküm, sanık müdafii tarafından süresinde, nedenleri belirtilerek temyiz edilmiştir.
Dairemizin 28.5.2003 gün ve 2003/535-531 Esas ve Karar sayılı ilamı ile hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş; askeri mahkemece, bozma ilâmına uyularak yeniden yapılan yargılama sonunda; sanığın büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 89/1 (teşdiden) ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri gereğince, yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık nedeniyle, cezanın paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bu hüküm, askeri savcı tarafından; eylemin 765 sayılı TCK'nın 455/1-3'üncü maddesindeki "tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve sanatta acemilik, evamir ve talimata aykırı davranış sonucu, bir kimsenin ölümüne sebebiyet vermek" suçunu oluşturduğu, sanığın fiilî işlediği tarih itibari ile, 4758 sayılı Kanun ile değişik 4616 sayılı Kanun kapsamında olan bu suçtan, 4616 sayılı Kanunun '1/4'üncü maddesi uyarınca "Kamu Davasının Kesin Hükme Bağlanmasının Ertelenmesine" karar verilmesinin gerektiği, "büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar" suçunu işlediğinden bahisle, sanık hakkında mahkûmiyet karan verilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, sanık lehine temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, bozma ilâmının bir kısmının yerine getirilmediği, dosyaya dâhil edilen bir kısım duruşma tutanaklarının fotokopi olduğu, sanık ve müdafiinin yokluğunda yapılan duruşmalarda dinlenilen tanık ifadeleri ve bilirkişi raporlarının, sonradan yapılan duruşmalarda sanık ve müdafiine okunmadığı, bu hususun da savunma hakkını kısıtlar nitelikte olduğu belirtilerek, mahkûmiyet hükmünün usulden bozulması gerektiği yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Dosya kapsamındaki delillerden;
Eğil İlçesi Gürünlü Köyüne birkaç kişilik terörist grubunun giriş çıkış yaptığı duyumunun alınması üzerine, Eğil İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından, zaman zaman bu bölgede pusu faaliyeti icra edildiği, duyum üzerine 8 Eylül 1998 günü de pusu faaliyetinin plânlamasının yapıldığı ve olaydan bir gün önce, saat 18:30 sıralarında Eğil İlçe Jandarma Komutanlığından pusu bölgesine intikale başlandığı, saat 20:00 sıralarında da pusu bölgesinde tertiplenildiği,
Eğil İlçe Jandarma Komutanı tarafından, pusu bölgesine gidilmeden önce operasyon ön bildirim raporu ile faaliyetin ilgili yerlere bildirildiği ve tim komutanlarına pusu faaliyetinin önceden icra edilen noktalarda uygulanacağının söylendiği, pusu bölgesinde saat 24.00'e kadar bütün personelin uyanık olarak gözetleme ve dinleme görevi yaptığı, saat 24.00'den sonra gruplar halinde değişmeli olarak istirahat edilmeye başlandığı,
İlçe Jandarma Komutanının birinci jandarma komando timi ile beraber bulunduğu, saat 01.00 sıralarında birinci jandarma komando timinde görevli Er A.O.'nun İlçe Jandarma Komutanının yanına gelerek, iki kişinin görüntüsünü aldığını söylediği, bildirilen bölgenin hem gece görüş cihazıyla hem de çıplak gözle taranmasına rağmen bir şey görülmediği, 1'inci timde makineli tüfek nişancısı olan J.Komd.Çvş. B.A.'nın, bixi makineli tüfeği görüntü alınan yöne tevcih ettiği, İlçe J. KJ. Yzb. İ.K.'nın 3'üncü Jandarma Komando Tim Komutan vekili Uzm. Çvş. H.T.'ye telsizle görüntü alındığını, dikkatli olunmasını söyleyerek görüntü alındığı söylenen bölgeyi tarif ettiği,
8 kişilik timini 4'er kişilik iki grup halinde iki ayrı mevziide tertiplemiş bulunan sanık H.T.'nin, diğer mevzide bulunan personeli uyarmak ve ikaz etmek maksadıyla, yanında bulunan müteveffa J.Er G.F.'yi haberci olarak görevlendirdiği, eğilerek diğer tim personelinin yanına giden G.F.'nin görüntü alındığı söylenen bölgeyi tarif ettiği, bu sırada eğilerek hareket etmesi nedeniyle verdiği görüntüden terörist zannedildiği, 1 'inci Jandarma Komando Timinde görevli Çvş. B.A. ve Er A.O.'nun, Bl. K.'nın daha önceden "yeniden görüntü alırsanız uygulama yapın" şeklinde verdiği emrin, ateş açılması emri olduğunu bilmeleri nedeniyle, G.F.'yi terörist sanarak ateş açtıkları, karşıdan ateş gelmeyince ve "ateş etmeyin biziz" diye bağırılması üzerine, ateşi kestikleri, İlçe J.K.Yzb. İ.K.'nın tüfeğinin dipçiğinin açılmaması nedeniyle ateş edemediği, açılan ateş sonucunda vücuduna bir mermi isabet eden G.F.'nin yaralandığı, müteakiben şevki esnasında yolda şehit olduğu, sübutunda kuşku bulunmayan maddi olay olarak sabittir.
Bu olay nedeniyle, sanık H.T.'nin 3'üncü tim komutanı olarak, bölük komutanı tarafından kendisine tahsis edilen bölgeye yerleşmeyerek yer değiştirdiği, yerleştiği bölgeyi de birlik komutanına bildirmediği, diğer timlerle koordine sağlamadığı ve görüntü alındığı anda dikkatli olması hususunda uyarıldığı, müteveffayı başka mevziiye göndermek suretiyle, yanlış bir ikaz yöntemi uyguladığı, emniyetli bir ikaz sistemi oluşturmadığı, bu sebeplerle sanığın, 8.9.1998 günü yapılan operasyona da gideceği koordinatı bildiği hâlde, verilen emre aykırı hareket ederek personelini başka koordinatta tertiplediği, bölük komutanının tim komutanlarına verdiği kendisine yaklaşılması ile ilgili emrin, operasyonlarda verilebilecek bir emir olduğu, sanığın da timini daha önceden tertiplendiği hat düzeni şeklini bozmadan, bölük komutanının timine yaklaştırması gerektiği, sanığın verdiği ifadelerin bazılarında yer değişikliği ile ilgili olarak, İlçe Jandarma Komutanına bilgi verme gereğini hissetmediği, zira aradaki mesafenin fazla olmadığını belirttiği, böylece bir erin vefat etmesi ile sonuçlanan olayda, ölüm olayının sanığın doğrudan doğruya emre itaatsizlik eyleminden doğmuş olması nedeniyle, sanığın büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin kabulüyle, eylemine uyan ASCKnın 89/1 (teşdiden) ve TCKnın 59/2'nci maddeleri gereğince, neticeten yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bozma ilamından sonra yapılan duruşmalarda, bozma ilamı uyarınca, tefrik edilen diğer dosyadan fotokopisi çekilen duruşma tutanaklarının, 2001/159 Esas sayılı dava dosyasından alınarak dosyaya konduğunun duruşma tutanağına yazılarak, bu tutanakların okunduğu, tam okunaklı olmamakla birlikte, bu duruşma tutanaklarının onaylı fotokopilerinin de dosyada mevcut olması nedeniyle, tebliğnamede belirtilen duruşma tutanaklarının onaysız olması hususu bozma sebebi sayılmamıştır.
Diğer yandan, yine tebliğnamede belirtilen, sanığın ve müdafiinin yokluğunda yapılan duruşmada dinlenen tanıkların ifadeleri ile bilirkişi raporlarının, sonradan duruşmaya katılan sanık ve müdafiine okunmamasına yönelik usulü eksikliğin, bozma ilâmında açıkça belirtildiği, bozma ilamının sanık ve müdafiine tebliğ edilmesine rağmen, sanığın ve sanık müdafiinin bozmadan sonra bir daha duruşmalara katılmadığı; ayrıca sanığın talimatla tespit edilen sorgusunda, açıkça, duruşmalara katılmayıp vareste tutulmak istediğini beyan ettiği, bu nedenle belirtilen usulü eksikliğin de giderilmiş olduğu anlaşıldığından, tebliğnamede belirtilen bu husus da bozma sebebi sayılmamış ve esas yönünden inceleme yapılmıştır.
Askeri mahkemece, maddî vakıa olarak sabit olan, yukarıda ayrıntısı ile anlatılan eylem nedeniyle, bu eylemin, büyük zararlar doğuran emre itaatsizlik suçunu oluşturduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
Büyük zarar doğuran emre itaatsizlik suçunun oluşabilmesi için;
a) ASCK'nın 87 ve 88'inci maddelerde yazılı suçlara vücut veren itaatsizlik teşkil eden bir eylem olması,
b) Bu itaatsizlik sonucu büyük bir zararın meydana gelmesi,
c) Meydana gelen büyük zarar ile emre itaatsizlik fiili arasında doğrudan doğruya illiyet (nedensellik) bağı bulunması gerekmektedir.
Yukarıda yapılan yasal tanım ve açıklamalardan sonra, dava konusu maddi olaya dönüldüğünde;
Olay günü yapılacak pusu görevi ile ilgili olarak ayrıntılı bir plânlama ve emrin bulunmadığı, dosyada kayıtlı emir incelendiğinde; bu emrin üst makama çekilmiş bir mesaj olduğu ve Eğil Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı bölgesinde bulunan Dizik Yeri Tepe (84980-35900) bölgesinde üç tim halinde pusu faaliyeti icra edileceğinin, Uzm. J.Çvş. H.T.'nin komutanı olduğu 3'üncü Timin Gevheç Bağlan mevziinde (85350-36400 koordinatlarında) tertipleneceğinin, diğer timlerin yerlerinin de ayrıca belirtildiği anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi, 3'üncü komando timine sadece bulunacağı mevzi ile ilgili nokta şeklinde bir koordinattan başka bir şey bildirilmemiştir.
Sanık, dosyada yer alan savunmasında; daha önce de aynı bölgeye pusu faaliyeti için gittiklerini, aynı bölgeye timini mevzilendirdiğini, Bl. K.J.Yzb. İ.K.'nın telsizle çağrı yaparak mevkiini sorduğunu, kendisinin yerini bildirdiğini, görevden döndükten sonra 1'inci tim komutanı Uzm. J.Çvş. M.B.'nin kendisine "Bl. Komutanının kızdığını, telsiz konuşmasından sonra neden o kadar uzağa gidiyor ?" dediğini belirtmekte; sanığın bu savunmaları da tanık M.B. tarafından doğrulanmaktadır.
Diğer yandan, olay günü yeniden aynı bölgeye pusu faaliyetine çıkılacağını, bir gün önce 2'nci Tim Komutanı Astsubay Sinan'dan öğrendiğini ve pusuya çıkıldığı 7.9.1998 günü, alışveriş için Uzm. J.Çvş. A.Ş. ile Diyarbakır'a gittiğini ve ancak saat 18.30 sıralarında ilçeye geldiklerini, evinin önünde araçtan inip elbiselerini değiştirdikten sonra, bölük merkezine geldiğinde araçların harekete hazır olduğunu görünce, hemen silah ve teçhizatını alarak, timinin bindiği en son araca giderek binip göreve çıktığını beyan eden ve savunmaları da tanık Uzm. J.Çvş. A.Ş. tarafından doğrulanan sanığın, tim komutanı olarak, görevden önce icra edilecek faaliyet ile ilgili olarak bilgilendirilmediği gibi, görev sırasında yapılacak işler konusunda, inisiyatifin tamamen kendisinde olduğu; pusu mevzii bölgesinde timini yerleştirirken birkaç gün önceki pusu faaliyeti esnasında yerleştiği bölge nedeniyle Bl. K.'nın kızdığını da bilerek ve kendisine herhangi bir emir verilmemesi nedeniyle inisiyatifini kullanarak, koordinatı nokta olarak verilen bölgede arazinin elverdiği ölçüde Kuzey-Güney veya Doğu-Batı istikametinde kaymasında ve timini tertiplemesinde bir hata bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Keza, gecenin bir yansında pusu faaliyeti icra edilirken, Bl. K. tarafından kendisine bildirilen görüntü alındığına ve dikkatli olunmasına dair emri, timde sadece bir telsiz olması nedeniyle emri duymayan diğer mevzideki tim personeline duyurmak için, haberci kullanmaktan başka seçeneği olmayan sanığın, kendi yanındaki erlerden müteveffa Göksel'i diğer mevziiye göndermesinde, emre aykırı bir davranışının bulunduğunu söylemek de mümkün görülmemektedir. Zira Bl. K.Yzb. İ.K.'nın mevziiler arasındaki haberleşmenin tim komutanlarının kendileri tarafından belirlenen yöntemlerle olduğunu beyan ettiği dikkate alındığında, seçilen yöntemin hatalı olduğu söylenemez.
Açıklanan bu nedenlerle ve olaydan hemen sonra muhakkik olarak görevlendirilen J.Yb. E.Ç.'nin çizdiği krokideki görüntü alınan yer ile müteveffanın vurulduğu bölge arasındaki uzaklık, muhakkik tarafından düzenlenen idarî tahkikat raporunda belirtilen sanıkların kastının olmadığına dair görüş, diğer sanıklar (müteveffa B.A. ve A.O.) ile bir kısım tanıkların kendilerine diğer mevziilerin nerede bulunduğunun söylenmediğine dair ifadeleri dikkate alındığında, pusu bölgesinde arazi şartlarına göre timini yerleştiren ve tim unsurları arasındaki zorunlu haberleşme için haberci kullanan sanığın, suç işleme kastıyla hareket ettiğine, yani bilerek ve isteyerek emre itaatsizlikte ısrar ettiğine dair herhangi bir delil bulunmadığı gibi, ortada uyulması gerekli açık, anlaşılır ve ihlâl edilebilecek nitelikte bir emir de bulunmadığı hâlde, tamamen tahmine dayalı bilirkişi mütalaasına dayanılarak sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsiz ve kanuna aykırı görülmüştür.
Askeri savcı, sanığın eyleminin 765 sayılı TCK'nın 455/1-3'üncü maddesinde, yazılı tedbirsizlik, dikkatsizlik sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğunu, hükmün bu nedenle bozulması gerektiğini ileri sürmüş ise de; sanığın eylemi ile meydana gelen netice arasında uygun illiyet bağının kurulması mümkün olmadığı gibi, sanığın bilgi birikimi ve askerlik mesleği ile ilgili olarak kesin bir kusurunun bulunmadığı, meydana gelen olayın bir kaza olduğu anlaşıldığından, keza sanığın taksiri sonucu ölümü meydana getiren bir hareketi olmadığından, meydana gelen ölüm olayının; müteveffa G.F.'yi terörist zannederek ateş açan ve olayla ilgili hazırlık soruşturması sırasında bir başka olay nedeniyle öldüğü anlaşılan ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen 1'inci Tim Personeli J.Çvş. B.A. ile hakkında kanunun tayin ettiği sının aşmak suretiyle faili gayri muayyen olacak şekilde kasten adam öldürmek suçundan kamu davası açılan ve sanıkla birlikte yargılanırken dosyası tefrik edilen J.Er A.O.'nun hareketleri sonucu oluştuğu anlaşıldığından, askerî savcının bu hususa yönelik temyiz nedeni yerinde görülmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy