(1632 S. K. m. 47, 66, Ek. m. 8) (765 S. K. m. 59) (5271 S. K. m. 64) (1412 S. K. m. 75, 267) (353 S. K. m. 65, 179)
Firar suçundan sanık terhisli P.Er Ökkeş ŞAHİN hakkında 5inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 09.05.2005 gün ve 2005/495-204 sayılı mahkumiyet hükmünün sanık tarafından, süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının bozma görüşünü içeren 22.12.2005 gün ve 2005/5524 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri mahkemece; sanığın, 02.10.2003-11.01.2004 tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan suçtan ASCK'nın 66/1-a ve 765 sayılı TCKnın 59/2nci maddeleri uyarınca neticeten on ay on gün hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilmiştir.
Hüküm sanık tarafından; emsallerinin terhis edilmesi nedeniyle birliğine gitmediği ve dolayısıyla suç işleme kastının bulunmadığı belirtilerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, evvelce bir izin tecavüzü ve bir kısa süreli izin tecavüzü disiplin suçu işleyip cezaları infaz edilen sanığın psikiyatrik rahatsızlığı olmadığına dair beyanına itibarla, cezai ehliyetinin belirlenmemiş olmasının, mütalaası hükme dayanak yapılan bilirkişinin, CMKnın 64/(5)inci fıkrası uyarınca duruşma zaptına imzasının alınmamış olmasının, firar süresinin uzunluğu ve yakalanmış olması teşdit gerekçesi yapılmış olmasına karşın, üç aylık firar süresinin uzun bir süre teşkil etmemesi ve sadece sanığın yakalanarak elde edilmiş olmasının artırım gerekçesi yapılamayacak olmasının yasaya aykırılık oluşturduğu belirtilerek hükmün bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; 3üncü Hudut Alay 1inci Hudut Tabur Komutanlığında (Şanlıurfa) görevli olan sanığın 28.09.2003 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edildiği, bir günlük yol süresi sonunda 30.09.2003 tarihinde Hastaneye müracaat eden sanığın aynı gün üroloji ve cildiye polikliniklerinde muayene edilerek birliğine sevk edildiği, bir günlük dönüş yol süresi sonunda en geç 02.10.2003 tarihine kadar birliğine katılması gerekirken, birliğine katılmadığı ve 11.01.2004 tarihinde kolluk kuvveti tarafından yakalanarak 14.01.2004 tarihinde birliğine teslim edildiği dosyada mevcut yazılı delillerden anlaşılmaktadır.
Öncelikle usul yönünden yapılan incelemede; Sanığın askerlik süresinin tespiti için bir personel subayının bilirkişi olarak dinlenilmesi doğrultusunda alınan karar uyarınca 21.12.2004 tarihinde yapılan duruşmada, çağrı üzerine geldiği görülen bilirkişinin kimliğinin tespit edilmesinden sonra kendisine bilirkişilik yapacağı husus anlatılıp usulen yemininin yaptırıldığı, bilirkişinin istenen hususlara ilişkin olarak yazılı mütalaasını hazırlayabilmesi için süre verilmesini talep etmesi üzerine, kendisine süre verilerek duruşmanın 14.03.2005 tarihine bırakıldığı, 14.03.2005 tarihinde yapılan duruşmada, bilirkişinin mütalaasını yazılı olarak hazırladığını beyan ederek ibraz etmesi üzerine, bilirkişi tarafından hazırlanmış ve imzalanmış olan yazılı mütalaanın okunduğu anlaşılmaktadır.
Tebliğnamede, Ceza Muhakemesi Kanunun 64/5inci maddesi uyarınca mütalaası hükme esas alınan bilirkişinin duruşma zaptına imzasının alınmamış olmasının yasaya aykırı olduğu ve bu nedenle hükmün bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de; bilirkişinin atanarak kimliğinin ve yeminin tespit edildiği 21.12.2004 tarihi ve yazılı mütalaasının alınarak okunduğu 14.03.2005 tarihi itibariyle, bilirkişinin mütalaasının tespitine ilişkin olarak 353 sayılı Kanunun 65inci maddesi atfıyla 1412 sayılı CMUKun 75nci maddesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.1989 tarihli ve 1989/119-120 E.K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, CMUK ve 353 sayılı Kanun hükümlerine göre son soruşturmada sözlülük kuralı geçerlidir. Ayrıca, 1412 sayılı CMUKun 267 ve 353 sayılı Kanunun 179uncu maddelerinde, Duruşmanın nasıl yapılacağı hakkındaki kanuni kurallara uyulup uyulmadığı ancak tutanakla tespit olunabilir. Tutanağın bu kısımlarına karşı yalnız sahtelik iddiası ileri sürülebilir. hükmü yer almaktadır. 1412 sayılı CMUKun 75inci maddesinin bu maddelerle birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yargılama sırasında uyulması zorunlu kanuni merasime ve sözlülük ilkesine istisna getirilmediği, dolayısıyla yazılı ve imzalı mütalaasının alınarak okunduğu duruşmada hazır bulunan bilirkişinin imzasının tutanağa geçirilmesine gerek bulunmadığına karar verilmiştir.
Ayrıca, Askeri Mahkemece, bilirkişiye yemin verilmesinden sonra 353 sayılı Kanunun 65 ve 1412 sayılı CMUKun 75inci maddeleri uyarınca tutanağın bilirkişiye imzalattırılmamış olmasının, tebliğnamede ifade edildiği gibi yasaya aykırı bir eksiklik olduğu kabul edilse dahi, 353 sayılı Kanunun 179uncu maddesinde; Duruşmanın nasıl yapılacağı hakkındaki kanuni kurallara uyulup uyulmadığı ancak tutanakla tespit olunabilir. Tutanağın bu kısımlarına karşı yalnız sahtelik iddiası ileri sürülebilir. hükmü yer almakta olup; duruşma tutanağında, ...usulen yemini yaptırılıp bilirkişilik yapacağı husus anlatıldı... denilmesi karşısında, bilirkişiye duruşmada mütalaasını bildirmeden önce ve Kanunun öngördüğü şekilde yemin yaptırıldığında kuşku bulunmamaktadır. O halde Kanunun öngördüğü amacın gerçekleştiği ve yargılamanın selametini etkileyecek derecede bir usul aykırılığı bulunmadığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla, bilirkişiye yemin verilmesinden sonra ve mütalaasının tespitinden sonra, buna ilişkin tutanağın bilirkişiye imza ettirilmemiş olması, hükmün esasını etkileyecek nitelikte bir aykırılık değildir ve bozma kararı verilmesini gerektirmemektedir. Ayrıca, somut yargılamada; yazılı olarak ibraz edilmiş olup, duruşmada okunan ve doğruluğu bilirkişi tarafından teyit edilmiş olan mütalaanın bilirkişi tarafından imzalanmış olması, bir bakıma bilirkişi tarafından duruşma tutanağının imzalanmamış olmasındaki eksikliği de gidermektedir.
Dosyanın incelenmesinden, sanığın birlik komutanlığınca tespit edilen ifadesinde (Dz.4), ailevi sorunları nedeniyle firar ettiğini belirttiği, müteakiben Askeri Mahkemece tespit edilen sorgularında da (Dz.83, 88), emsallerinin terhis olması sebebiyle terhis olduğu düşüncesiyle birliğine katılmadığını belirttiği, sorgusu sırasında soru üzerine psikiyatrik rahatsızlığının olmadığını belirttiği (Dz.88), temyiz istemini içeren dilekçesinde de, herhangi bir şekilde rahatsızlığından bahsetmediği görülmektedir. Terhis olan ve sabıka kaydının olmadığı anlaşılan sanığın birliğinde mevcut muayene kayıtlarında da, cezai ehliyetinin bulunmadığı kuşkusunu doğuracak herhangi bir psikolojik yakınmasının olmadığı anlaşılmaktadır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalıklar ve Arızalar listesinin 17nci maddesi B.1 bendine göre, biri askeri mahkemeden verilmiş olmak kaydıyla en az üç antisosyal eylemden dolayı aldığı cezalar infaz edilmiş olmasına rağmen, iyileşmeyerek rahatsızlığı kronik nitelik kazanan şahıslar hakkında askerliğe elverişsizlik kararı verilebilmektedir. Sanık hakkında kısa süreli izin süresini geçirme disiplin suçundan verilen 30 gün oda hapsi cezası (Dz.94) ile 17.12.2003 tarihinde kesinleşen izin tecavüzü suçundan verilen beş aylık hapis cezasının (Dz.92-93), sanığın gerçekleştirdiği firar suçundan sonra infaz edildiği (Dz.34, 73-74) belirlenmiştir. Bu durum TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 17nci maddesi B.1 kendinde belirtildiği üzere askerliğe elverişlilik durumuna tesir edebilirse de, cezai ehliyetine bir etkisi olmayacaktır. Bu bağlamda, salt infaz edilmiş iki mahkumiyet hükmü bulunduğundan bahisle, dosya kapsamındaki elverişli delillere göre, cezai ehliyeti hususunda kuşku duyulmasını gerektiren bir olgu bulunmayan ve hiçbir aşamada bu yönde beyanı olmayan sanığın cezai ehliyetinin belirlenmemiş olması, noksan soruşturma niteliğinde görülmemiştir.
Öte yandan, Askeri Mahkemece, firar süresinin uzunluğu ve yakalanmış olması dikkate alınarak temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmesi karşısında, tebliğnamede, üç ay süren firar halinin uzun bir süre teşkil etmemesi, sadece sanığın yakalanarak elde edilmiş olmasının da teşdit gerekçesi yapılamayacak olduğu ve bu nedenle hükmün bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de;
Askeri Ceza Kanunu, Türk Ceza Kanununda olduğu gibi, istisnai haller dışında sabit cezayı belirlemeyip, aşağı ve yukarı sınırları olan cezalar sistemini kabul ederek bu sınırlar içinde temel cezayı belirlemek yetkisini hakime tanımak suretiyle suç-ceza ve suçla kişi arasında uygun dengeyi sağlamayı amaçlamıştır.
TCKnın 3679 sayılı Kanunla değişik 29uncu maddesinin son fıkrasında; hakimin iki sınır arasında temel cezayı belirlerken, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suçun konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın ve tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiş, aynı ölçütler 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 61inci maddesinde de öngörülmüştür. Bu düzenlemeye göre, hakim, yasal gerekçeleri göstermek suretiyle iki sınır arasında temel cezayı serbestçe belirleyebilecektir. Bu belirleme hakimin takdir hakkı içinde olmakla birlikte bu takdirini kullanırken anılan maddede sayılan nesnel ve öznel ölçütleri gözetmesi, yanılgıya, çelişkiye düşmemesi gerekir. Hakime tanınan bu takdir hakkı bilindiği gibi yüksek mahkemelerin denetimine tabi bulunmaktadır.
ASCKnın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçu, bir askeri şahsın, kıtasından veya görev icabı bulunmak zorunda olduğu yerden izinsiz olarak altı günden fazla (yedi tam gün) uzaklaşmasıyla oluşan mütemadi nitelikte bir askeri suçtur. Kanun Koyucu, mütemadi nitelikteki firar suçunun oluşumu için tespit ettiği gün sayısında alt sınırı belirlemekle birlikte, doğal olarak üst sınır koymamıştır. Dolayısıyla, yedi tam gün süreyle firar edenin de, ya da bir ay, altı ay, bir yıl, iki yıl, üç yıl veya daha fazla sürelerle firar edenlerin de, ASCKnın 66/1-a maddesinde yazılı firar suçunu işlemiş olacakları konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bu bağlamda, yedi tam gün gibi, bu suçun oluşumu için gereken en az süreyle firar eden bir asker kişiyle, yaklaşık üç ay süreyle firar eden diğer bir asker kişinin hukuki durumunun aynı olduğunun söylenemeyeceği açıktır. Diğer taraftan, firar suçunun temadisinin ne şekilde sona ereceği konusunda bir düzenleme olmamakla birlikte, altı hafta içinde kendiliğinden geri gelenler için indirim öngörülmüştür. Bu durumda, altı haftayı aşan süreyle firar suçunu işlemekte olanlar hakkında ceza tayin edilirken, suçun temadisinin yakalanmakla veya kendiliğinden gelmekle sona ermesine ve firar süresinin uzunluğuyla çelişki yaratmayacak şekilde ve miktarda artırım yapılarak farklılık yaratılması yasaya aykırılık oluşturmamaktadır. Bu bağlamda, TCK'nın 29/son maddesine göre, hakim tarafından iki sınır arasında temel ceza tayin edilirken ...suçun işleniş biçimi...fiilin diğer özellikleri...kastın yoğunluğu... gibi ölçütler göz önüne alındığında, mütemadi nitelikteki firar suçunda firar süresinin uzunluğu ve yakalanarak ele geçmiş olması şeklindeki gerekçelerin fiile ve faile uygun olduğu gibi, dosya içeriği ile de uyumlu bulunduğu kabul edilmiştir.
Sanığın 02.10.2003-11.01.2004 tarihleri arasında hiçbir özüre yer vermeyen firar suçunu işlediğini kabul eden Askeri Mahkemece, karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde sanık hakkında artırım yapılarak ceza tayin edilip, takdiri hafifletici neden göz önünde bulundurularak cezasında gerekli indirim yapılmak suretiyle neticeten on ay on gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesinde, ASCK'nın 47/A maddesi gereğince cezanın ertelenmesinin ve keza ASCK'nın EK-8inci maddesi gereğince paraya çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığından, temyiz sebepleri reddedilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Sanığın kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Usul ve esas yönlerinden kanuna uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,
Tebliğnameye aykırı olarak, 25.01.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy