(1632 S. K. m. 47/A, 87, Ek m. 8) (765 S. K. m. 59) (647 S. K. m. 4) (5237 S. K. m. 50, 62) (353 S. K. m. 220)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık P.Komd.Er Erhan DİNÇER hakkındaki J.Asyş. Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 17.08.2005 tarih ve 2005/975-548 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 25.04.2006 tarih ve 2006/2696 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 05.04.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 87/1(hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi) ve 765 sayılı TCKnın 59/2inci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün sanık tarafından emrin cep telefonu bulunduktan sonra imzalatıldığı, telefonun eline geçtikten üç gün sonra bulunduğu, cezasının affının gerektiği belirtilerek temyiz edildiği, tebliğnamede onama yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; Hakkari Dağ ve Komd.Tug.2nci Dağ ve Komd. Tb. Kh. Ds. Bölüğünde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, kışla dahilinde cep telefonu vb. malzemenin bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin yasağı kapsayan 196 ve 265 sayılı Günlük Emirlerin 22.02.2005 tarihinde ve Tb.K.lığının kışlada cep telefonu kullanımının sakıncalarını açıklayan ve kullanımı yasaklayan emrinin 03.04.2005 tarihinde okunup açıklanmasına ve bu suretle tebliğ edilmesine rağmen, 05.04.2005 tarihinde yapılan önleme aramasında sanığın yatağının altında gizlenmiş olarak Nokia marka cep telefonu bulunduğu ve sanığa aidiyetinin saptandığı belirlenmiş olup, Mahkemece dosyada mevcut elverişli delillere uygun olarak maddi vakıanın açıklandığı şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayıp; bu düzenlemede haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece haberleşme araçlarından biri olan cep telefonunun kışla içinde kullanılması yasaklanmıştır. Sözü edilen hizmet emrinin sanığa iki ayrı tarihte Bölük Yemekhanesinde okunarak açıklandığı ve tebliğ edildiği nazara alındığında yasaktan haberdar olmadığına ilişkin temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCKnın 87nci maddesinin 1inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgari hadden ceza tayininde, usûl ve uygulamada, sırf askeri suç niteliğinde olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı gerek mülga 647 sayılı Kanunun 4/son ve gerek ASCK'nın Ek-8inci maddesi hükmü uyarınca cezanın 5237 sayılı TCKnın 50nci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ve ASCKnın 47/A ve Ek-8inci maddeleri uyarınca cezanın ertelenmesinin kanuni imkânsızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik olmayıp, sanığın temyizi yerinde görülmemiştir.
Ancak, 17.08.2005 tarihinde hüküm tesis eden Askeri Mahkemenin; hüküm verirken takdir edeceği takdiri indirim nedenine bağlı olarak, eski ve yeni kanunda sair cezalar için farklı indirim oranı öngörülmediğini de gözetmek suretiyle, 01.06.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın cezada takdiri indirim yapılmasını öngören 62/1inci maddesi yerine mülga 765 sayılı TCKnın 59/2nci maddesini uygulaması Kanuna aykırıdır.
Belirtilen Kanuna aykırılıktan dolayı mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiş; ancak, bu bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220nci maddesi gereğince hükümdeki hatalı olan bu husus düzeltilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kanun ve madde numarasının yanlış yazılmış olması yönünden 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Ancak; bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H madde ve fıkrası gereğince;
Hükmün cezadan takdiri indirim yapılmasına ilişkin satırının sanığın duruşmadaki iyi hâli lehine takdiri hafifletici neden sayılarak 5237 sayılı TCKnın 62/1inci maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle YİRMİ BEŞ GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA şeklinde, DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Tebliğnameye esasta uygun olarak, 03.05.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy