Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/826 Esas 2006/981 Karar

(1632 S. K. m. 144) (765 S. K. m. 59, 80, 230, 240) (647 S. K. m. 4, 6) (353 S. K. m. 50, 162, 173, 226) (2709 S. K. m. 141) (5252 S. K. m. 9) (5237 S. K. m. 7, 43, 257)

Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanıklar Emekli Lv. Yzb. Arif KURT, Lv. Yzb. Levent Önder TUNA, Lv. Yzb. Özkan ADAL, Lv. Astsb. Bşçvş. Ekrem ALBAYRAK, Lv. Astsb. Bşçvş. Metin KISA ve Lv. Astsb. Bşçvş. Mustafa Kemal TAŞOVA, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna iştirak etmekten sanıklar terhisli Onb.Yusuf BENNUN, terhisli Er Hasan YILMAZ ve memuriyet görevini ihmal etmek suçundan sanık Lv. Astsb. Üçvş. Mesut AYGÖREN hakkında; 2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 31.12.2004 gün ve 2004/49-1135 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükümlerin, sebepleri gösterilmeksizin, sanıklar Lv. Yzb. Levent Önder TUNA, Lv. Astsb. Bşçvş. Ekrem ALBAYRAK ve Lv. Astsb. Bşçvş. Metin KISA tarafından, sebepleri gösterilerek, Lv. Yzb. Özkan ADAL, Lv. Astsb. Üçvş. Mesut AYGÖREN ve terhisli Er Hasan YILMAZ ile sanıklar Emekli Lv. Yzb. Arif KURT, Lv. Yzb. Levent Önder TUNA, Lv. Astsb. Bşçvş. Ekrem ALBAYRAK Lv. Astsb. Bşçvş. Mustafa Kemal TAŞOVA ve terhisli Onb. Yusuf BENNUN müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükümlerin bozulması görüşünü içeren 01.05.2006 gün ve 2006/2780 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

HÜKÜM:

Askeri Mahkemece;

1- Sanık Yzb.Arif KURT’un,

a) 1999-2001 tarihleri arasında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 240, 80, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 968.785.000-TL. ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarma şeklinde infazına ve cezaların ertelenmesine,

b) Mustafa Mehmet ERÇIKTI’nın 2000 yılı başında izne gönderilmesi eylemi ile ilgili olarak beraetine,

2- Sanık Yzb.Levent Önder TUNA’nın,

a)2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 240, 80, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 621.075.000-TL. ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarma şeklinde infazına ve cezaların ertelenmesine,

b) Mustafa Mehmet ERÇIKTI’nın sıhhi izne gönderilmesi eylemi ile ilgili olarak beraetine,

3- Sanık Yzb.Özkan ADAL’ın, 2000-2001 yılları arasında (1999-2001 tarihleri arasında) müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 240, 80, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 968.785.000-TL. ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarma şeklinde infazına ve cezaların ertelenmesine,

3- Sanık Bşçvş. Ekrem ALBAYRAK’ın,

a) 2000-2001 yılları arasında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 240, 80, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 621.075.000-TL ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarma şeklinde infazına ve cezaların ertelenmesine,

b) Mustafa Mehmet ERÇIKTI’nın kanuni izinden zamanından dönmeyip sahte hasta çıkış belgesi ile geç katılması eylemi ile ilgili olarak beraetine,

5- Sanık Bşçvş. Metin KISA’nın, 2000 yılında müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 240, 80, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 621.075.000-TL ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarma şeklinde infazına ve cezaların ertelenmesine,

6- Sanık Bşçvş. Mesut AYGÖREN’in, 2000 yılında memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 230/1, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 304.200.000-TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine,

7- Bşçvş. Kemal TAŞOVA’nın, 27.05.1999-14.06.1999 tarihleri arasında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 240, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 2.016.000-TL. ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına, memuriyetten mahrumiyet cezasının açığa çıkarma şeklinde infazına ve cezaların ertelenmesine,

8- Sanık terhisli Er Hasan YILMAZ’ın, 2000 yılında iştirak halinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek mülga 765 sayılı TCK'nın 64, ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 240, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 532.350.000-TL. ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına ve cezaların ertelenmesine,

9- Sanık terhisli Onb. Yusuf BENNUN’un 2000 yılında iştirak halinde müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek mülga 765 sayılı TCK'nın 64, ASCK'nın 144’üncü maddesi aracılığıyla mülga 765 sayılı TCK'nın 240, 80, 59, mülga 647 sayılı Kanunun 4 ve 6’ncı maddeleri gereğince 621.075.000-TL. ağır para cezası ve 2 ay 27 gün memuriyetten mahrumiyet cezası ile cezalandırılmasına ve cezaların ertelenmesine,

Karar verilmiştir.

TEMYİZ:

Mahkûmiyet hükümleri;

1- Sanık Yzb. Arif KURT müdafii tarafından, eksik ve gereği gibi tutulmayan kayıt ve kuyudatın sorumluluğunun bölük astsubaylarına ait olduğu, dolayısıyla sanığa yüklenen suçun oluşmadığı ileri sürülerek,

2- Sanık Yzb. Levent Önder TUNA tarafından, sebep gösterilmeksizin, sanık müdafii tarafından ise, eksik ve gereği gibi tutulmayan kayıt ve kuyudatın sorumluluğunun bölük astsubaylarına ait olduğu, dolayısıyla sanığa yüklenen suçun oluşmadığı ileri sürülerek,

3- Sanık Yzb. Özkan ADAL tarafından, üç askerin dokuz günlük resmi tatili kapsayacak şekilde izne gönderildiğinin iddia edildiği dönemde, bölük komutanlığı görevine yeni vekalet etmeye başladığı ve babasının rahatsızlığı nedeniyle izin aldığı, dolayısıyla birlikte olmadığı, yüklenen suçları işlemediği ileri sürülerek,

4- Sanık Bşçvş. Ekrem ALBAYRAK tarafından sebep gösterilmeksizin, sanık müdafii tarafından ise, öncelikle 5237 sayılı TCK’na göre değerlendirme yapılması gerektiği, henüz yeni göreve başlayan ve işin acemisi olan sanığın bölük komutanının emri doğrultusunda izin kağıdını hazırladığı, sahte rapor alımının açığa çıkarılmasını sağladığı, suçun oluşumu için aranan kastın bulunmadığı, izin kağıtlarının hazırlanmasında bölük komutanının emri doğrultusunda hareket ettiği, Ahmet GENÇALP’in sıhhi izne gönderilmesinde görevinin olmadığı ileri sürülerek,

5- Sanık Bşçvş. Metin KISA tarafından sebep gösterilmeksizin,

6- Sanık Üçvş. Mesut AYGÖREN tarafından, çok kısa süreyle bu görevi yürüttüğü, suç işleme kastının bulunmadığı ve hiçbir kimseden menfaat sağlamadığı ileri sürülerek,

7- Sanık Bşçvş. Kemal TAŞOVA müdafii tarafından, Lv.Er Kasım ÇALTIK’ın istirahat raporu almaksızın izne gönderilmesinde, sanığın yetkisinin olmadığı, sadece sunulan belgenin sıhhatini araştırmamasının hata olduğu, yüklenen suçun oluşumu için arana kastın bulunmadığı, görevi ihmal suçundan uygulama yapılması halinde ise, hafif halinin uygulanması gerektiği ileri sürülerek,

8- Sanık terhisli Er Hasan YILMAZ tarafından, yüklenen suçu işlemediği ve suçun unsurlarının oluşmadığı, suç tarihlerinde psikolojik açıdan rapor almak durumunda olduğu ileri sürülerek,

9- Sanık terhisli Onb. Yusuf BENNUN müdafii tarafından, sanığa verildiği iddia edilen izinlerin somut olarak ortaya konamadığı, iddia konusu izinlerin verildiği kabul edilse dahi, sanığın sadece izin talebinde bulunduğu ve komutanlarınca verilen izne bağlı olarak birliğinden ayrıldığı, komutanlarının suçlarına iştirakinin söz konusu olmadığı, ayrıca, sanığın eylemini, kendisine izin veren komutanlarının eylemleriyle bir bütünlükte düşünmeni cezaların şahsiliği prensibine aykırı olduğu ileri sürülerek,

Süresinde ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

TEBLİĞNAME:

Askeri Yargıtay Başsavcılığının 01.05.2006 gün ve 2006/2780 sayılı tebliğnamesinde;

Sanıklar Emekli Lv. Yzb. Arif KURT, Lv.Yzb. Levent Önder TUNA ve Lv.Yzb. Özkan ADAL’ın eylemlerinin sübutunda şüphe bulunmadığı, ancak sanıklara yüklenen suçların yasal unsurları ile zincirleme suç ve para cezası hükümlerinin uygulanması bakımından, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren kanuna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesine imkan sağlamak amacıyla hükümlerin uygulamadan bozulması,

Sanıklar Lv.Astsb.Bşçvş. Ekrem ALBAYRAK ve Lv.Astsb.Bşçvş. Metin KISA hakkındaki hükümlerin, öncelikle gerekçedeki yetersizliğe bağlı usûl hatasından, ayrıca, yüklenen suçların yasal unsurları ile zincirleme suç ve para cezası hükümlerinin uygulanması bakımından, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren kanuna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesine imkan sağlamak amacıyla uygulamadan bozulması,

Sanık Lv.Astsb.Bşçvş. Mustafa Kemal TAŞOVA hakkındaki hükmün, öncelikle gerekçedeki yetersizliğe bağlı usûl hatasından, ayrıca, yüklenen suçların yasal unsurları ile para cezası hükümlerinin uygulanması bakımından, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren kanuna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesine imkan sağlamak amacıyla uygulamadan bozulması,

Sanık Mesut AYGÖREN hakkındaki hükmün, sanığın eyleminin sanık Alper IŞIKER’in suçuna (memuriyet görevini kötüye kullanmak) iştirak veya iştirak iradesi tespit edilemiyorsa, beraetine hükmedilmesi gerekirken, memuriyet görevini ihmal suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek, gerekçesizlik nedeniyle bozulması, ayrıca, sanık Alper IŞIKER’in suçuna iştiraki sabit görüldüğü takdirde, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren kanuna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesine imkan sağlamak amacıyla ve cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla, uygulamadan bozulması,

Sanık terhisli Onb. Yusuf BENNUN hakkındaki hükmün, yüklenen suçun yasal unsurları ile zincirleme suç ve para cezası hükümlerinin uygulanması bakımından, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren kanuna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesine imkan sağlamak amacıyla uygulamadan bozulması,

Sanık terhisli Er Hasan YILMAZ hakkındaki hükmün, yüklenen suçun yasal unsurları ile para cezası hükümlerinin uygulanması bakımından, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren kanuna bağlı olarak lehe kanun değerlendirmesine imkan sağlamak amacıyla uygulamadan bozulması,

353 sayılı Kanunun 226’ncı maddesi uyarınca, temyiz talebinde bulunmayan diğer sanıklara da bozma kararının sirayet ettirilmesi,

Yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.

Temyize gelen sanıklardan Arif KURT, Levent Önder TUNA ve Ekrem ALBAYRAK hakkında tesis edilen beraet hükümleri ile temyize gelmeyen sanıklar hakkındaki hükümler inceleme dışı bırakılmıştır.

İNCELEME VE DEĞERLENDİRME:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3’üncü ve 353 sayılı Kanunun 50’nci maddesi, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağını amirdir. Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde, geçerli, yeterli ve yasal olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açar. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, denetimde kolaylık sağlamak için hükmün gerekçeli olması gerekmektedir. 353 sayılı Kanunun 173’üncü maddesine göre, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, mahkemece suçun kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakıaların gösterilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, temyiz incelemesi sırasında gerekçe de denetleneceğinden, gerekçe Askeri Yargıtay’ın denetimine imkân verecek şekilde açık ve anlaşılır olmalıdır. Dolayısıyla, mahkemece suç işlendiğinin sabit olmamasına ya da sübutun kabulüne ve eylemin nitelendirmesine esas alınan deliller gösterilmeli, bu deliller karşısında savunma ve iddia irdelenmeli, iddia ve savunma tarafından sunulan delillere itibar edilmemiş ise, bunun sebepleri akla ve mantığa uygun olarak açıklanmalıdır.

Buna göre, bir hüküm sorun, gerekçe ve sonuç kısımlarından oluşmalı, gerekçede suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve gerçekleşmiş sayılan olaylar ve eğer kanıt başka olaylardan çıkarılmışsa bunlar gösterilmeli, cezanın kaldırılmasını, artırılmasını, indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp sayılmadığı açıklanmalı, hangi kanıtlara neden itibar edildiği, hangisinin ne sebeple geçersiz sayıldığı gösterilmelidir. Bir başka anlatımla, sonuç çıkarma işleminin ve bu sırada yapılan muhakemenin gerekçede gösterilmesi, denetimin gereği gibi ve usulüne uygun olarak yapılabilmesi bakımından zorunludur. Gerekçenin usule uygun ve yeterli olmamasının, gerekçe yokluğu ile aynı sonuçları doğurduğu da göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle, uygulamada gerekçesizlik kadar, yetersiz gerekçe de mutlak bozma nedeni sayılmaktadır. Bu açıklamalara göre inceleme konusu hükümlerin gerekçesi denetlendiğinde;

Öncelikle, Askeri Mahkemece; gerekçeli hükmün gerekçe başlıklı kısmında, sanıkların genel olarak hangi yıllarda ve hangi sıfatla görev yaptıklarının gösterildiği, müteakiben sanıkların sorgu ve savunmalarındaki beyanları ile tanıkların ifadelerinin özetlendiği, bilirkişi raporlarının içeriğinden bahsedilmeksizin, Bu raporlarda ayrıntılı bir şekilde erbaş ve erlerin hizmetten ayrı kaldıklarının belirtilmiştir. şeklinde vurgu yapıldığı, iddianamedeki suç vasıfları belirtilerek, tüm sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ardından, özellikle bölük komutanı ve bölük astsubayı olarak görev yapan sanıkların her biri için birer paragraf açılarak, sübut bulan eylemlerin çok kısa ve yetersiz bir biçimde açıklanmış ve sonrasında da, bu eylemlerin sadece hangi suçu oluşturduğu yazılmış, suç vasfı ve suçun unsurları konusunda bir tartışma yapılmamıştır. Son olarak, eylemlerin niteliği ve tarihleri konusunda hiçbir açıklama yapılmaksızın, izinli gönderilmek suretiyle birliklerinden ayrı kalan, isimlerine dahi yer verilmeyen bölük komutanı ve astsubayı olarak görevli sanıkların memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarına iştirakten mahkumiyetlerine karar verilen, tüm erbaş ve erlerin isimleri (sanık Mustafa Mehmet ERÇIKTI hariç) tek bir paragrafta sıralanarak hüküm tesis edilmiştir.

1- Sanık (E.) Lv.Yzb. Arif KURT hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan incelemede;

Gelibolu 21021 Lv.Bölük Komutanı olarak görev yapan sanığın, emrinde görevli erattan Mehmet Telha ELÇİ, Yusuf BENNUN, Güney YILMAZ, Salih Serkan ERDİL, Kasım ÇALTIK, Ahmet GENÇALP ve Mustafa AK’ı, 1999-2001 yıllarını kapsayan dönemde değişik tarihlerde izin adı altında memleketlerine gönderip bu izinleri askerlik şubelerine bildirmediği, terhis hesaplamasında bu izin sürelerini dikkate almadığı, ayrıca yine emrinde görevli erattan olan Mustafa Mehmet ERÇIKTI, Yusuf BENNUN, Güney YILMAZ, Salih Serkan ERDİL ve Bulut ALPDEMİR’i görevlendirme adı altında izinli olarak, birliğin değişik ihtiyaçlarının temini bahanesiyle memleketlerine gönderdiği ve bu izinleri adı geçen erlerin askerlik şubelerine bildirmediği gibi hizmet sürelerinin hesabında dikkate almadığı, bu eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu ve aynı suç işleme kararına bağlı olarak birden fazla kez aynı eylemi gerçekleştirmiş olması nedeniyle suçun müteselsilen işlendiği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede; altı ana başlık altında eylemler sayılmış olup, bazı ana başlıklar altında birden fazla askerin aynı tarz eylemleri ya da bir askerin birden fazla eyleminin tarihleri ve delilleri gösterilmek suretiyle belirtilmiş olmasına karşın, gerekçeli hükümde, sadece askerlerin isimleri sayılarak değişik tarihlerde izinli olarak memleketlerine gönderildiği belirtilmiştir. Sadece, görev izni adı altında izne gönderilmek suretiyle birliğinden ayrılan askerlerin bu eylemleri, izinli gidilen yer ve görevin niteliği belirtilmeksizin ayrı olarak sayılmakla birlikte, iddianamede görev izinleri ile ilgili F başlıklı bölümde adı geçen M. Telha ELÇİ’nin isminin bu eyleme ilişkin kabulün yapıldığı kısımda yer almadığı ve buna ilişkin hiçbir açıklamada bulunulmadığı görülmüştür.

Esasen, 1997-2000 yılları arasında görev yaptığı belirtilen sanığın, bu süreçte iki farklı dönemde bölük komutanlığı görevini yürüttüğü, özellikle hafta sonu kayıt tutulmaksızın erbaş ve erlerin izne gönderilmesi şeklinde gerçekleşenler dışındaki eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihler dosya kapsamından belirlenebildiği halde, sanığın eylemleri somut olarak gösterilmemiş ve dolayısıyla buna ilişkin tarihler de belirtilmemiştir. İddianamede ayrıntılı şekilde yer alan eylemler, birkaç satırla ve askerlerin ismi dışında hiçbir ayrıntı gösterilmeksizin özetlenmeye çalışılmıştır. Ancak, sübut bulduğu kabul edilen eylemler açıklanırken, iddianamede gösterilen her eylemin de karşılanmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın, Mustafa Mehmet ERÇIKTI ile ilgili A ve F başlıkları altında belirtilen ve her birinin birkaç kez olduğu vurgulanan eylemleri ile B başlığı altında sayılan altı farklı eyleminden, biri hakkında beraet hükmü ve biri hakkında mahkûmiyet hükmü tesis edildiği görülmekle birlikte, diğer eylemlerin sübut bulup bulmadığı konusunda açıklık bulunmamaktadır.

Öte yandan, bölük komutanı olan sanığın görevlerinin neler olduğu belirtilmemiş, sanığın görevde olmadığı sırada gerçekleşen iddia konusu eylemlerle ilgili sorumluluğu bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eyleminin suç oluşturup oluşturmadığı, oluşturmakta ise, hangi suçu oluşturacağı konusunda bir tartışma yapılmamıştır. Ayrıca, sanığın eylemleri arasında sayılan usûle uygun olmadığı kabul edilen evci izinlerinin niteliği hakkında da hiçbir değerlendirme yapılmamıştır.

2- Sanık Yzb. Levent Önder TUNA hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, 21021 Lv.Bl. Komutanlığı görevine vekalet ettiği dönemde, emrinde görevli erattan Mehmet Telha ELÇİ, Güney YILMAZ, Salih Serkan ERDİL, Kasım ÇALTIK, Adem İZGİ, M.Mehmet ERÇIKTI, Hasan YILMAZ ve Yılay DEMİRDAŞ’ı değişik tarihlerde izin adı altında memleketlerine gönderip bu izinleri askerlik şubelerine bildirmediği, terhis hesaplamasında bu izin sürelerini dikkate almadığı, ayrıca yine emrinde görevli erattan olan Mustafa Mehmet ERÇIKTI, Güney YILMAZ, Salih Serkan ERDİL ve Mustafa AK’ı görevlendirme adı altında izinli olarak, birliğin değişik ihtiyaçlarının temini bahanesiyle memleketlerine gönderdiği ve bu izinleri adı geçen erlerin askerlik şubelerine bildirmediği gibi hizmet sürelerinin hesabında dikkate almadığı, bu eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu ve aynı suç işleme kararına bağlı olarak birden fazla kez aynı eylemi gerçekleştirmiş olması nedeniyle suçun müteselsilen işlendiği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, yedi ana başlık altında eylemler sayılmış olup, bazı ana başlıklar altında birden fazla askerin aynı tarz eylemleri ya da bir askerin birden fazla eyleminin tarihleri ve delilleri gösterilmek suretiyle belirtilmiş olmasına karşın, gerekçeli hükümde, sadece askerlerin isimleri sayılarak değişik tarihlerde izinli olarak memleketlerine gönderildiği belirtilmiştir. Sadece, görev izni adı altında izne gönderilmek suretiyle birliğinde ayrılan askerlerin bu eylemleri, görevin niteliği belirtilmeksizin ayrı olarak sayılmıştır.

Esasen, 2000 yılında görev yaptığı belirtilen sanığın, bu süreçte hangi tarihler arasında bölük komutanlığı görevini yürüttüğü, özellikle hafta sonu kayıt tutulmaksızın erbaş ve erlerin izne gönderilmesi şeklinde gerçekleşenler dışındaki eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihler dosya kapsamından belirlenebildiği halde, sanığın eylemleri somut olarak gösterilmemiş ve dolayısıyla buna ilişkin tarihler de belirtilmemiştir. İddianamede ayrıntılı şekilde yer alan eylemler, birkaç satırla ve askerlerin ismi dışında hiçbir ayrıntı gösterilmeksizin özetlenmeye çalışılmıştır. Ancak, sübut bulduğu kabul edilen eylemler açıklanırken, iddianamede gösterilen her eylemin de karşılanmadığı anlaşılmaktadır. Sanığın, Mustafa AK ile ilgili A, D, E, F ve G başlıkları altında belirtilen eylemlerinden, biri hakkında (F başlığında belirtilen) beraet hükmü ve biri hakkında (G başlığında belirtilen) mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmakta, diğer eylemlerin sübut bulup bulmadığı konusunda açıklık bulunmamaktadır. Ayrıca, iddianamede adı geçen Bülent BUDAK’ın isminin gerekçeli kararın sanığa ilişkin değerlendirme kısmında yer almadığı ve buna ilişkin hiçbir açıklamada bulunulmadığı görülmüştür.

Öte yandan, bölük komutanı olan sanığın görevlerinin neler olduğu belirtilmemiş, görevin gerekleri konusunda hiçbir tartışma yapılmamıştır. Ayrıca, sanığın eylemleri arasında sayılan usûle uygun olmadığı kabul edilen evci izinlerinin niteliği hakkında da değerlendirme yapılmamıştır.

3- Yzb. Özkan ADAL hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, 21021 Lv.Bl. Komutanlığı görevine vekalet ettiği dönemde, emrinde görevli erattan Mehmet Telha ELÇİ, Güney YILMAZ, M. Mehmet ERÇIKTI ve Engin CENİKLİ’yi değişik tarihlerde izin adı altında memleketlerine gönderip bu izinleri askerlik şubelerine bildirmediği, terhis hesaplamasında bu izin sürelerini dikkate almadığı, ayrıca yine emrinde görevli erattan olan Engin CANİKLİ’ yi görevlendirme adı altında izinli olarak, birliğin değişik ihtiyaçlarının temini bahanesiyle Bursa iline gönderdiği ve bu izinleri adı geçen erlerin askerlik şubelerine bildirmediği gibi hizmet sürelerinin hesabında dikkate almadığı, bu eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu ve aynı suç işleme kararına bağlı olarak birden fazla kez aynı eylemi gerçekleştirmiş olması nedeniyle suçun müteselsilen işlendiği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede, üç ana başlık altında eylemler sayılmış olup, bir ana başlık altında, üç askerin aynı tarz eylemleri, iki ayrı başlık altında M. Mehmet ERÇIKTI ve Engin CENİKLİ isimli askerlerin eylemleri, tarihleri ve delilleri gösterilmek suretiyle belirtilmiş olmasına karşın, gerekçeli hükümde, sadece askerlerin isimleri sayılarak değişik tarihlerde izinli olarak gönderildikleri belirtilmiştir. Sadece, görev izni adı altında izne gönderilmek suretiyle birliğinde ayrılan Engin CENİKLİ isimli askerin bu eylemi, görevin niteliği belirtilmeksizin ayrı olarak sayılmıştır.

Esasen, 2000-2001 yıllarında görev yaptığı belirtilen sanığın, bu süreçte hangi tarihler arasında bölük komutanlığı görevini yürüttüğü, özellikle hafta sonu kayıt tutulmaksızın erbaş ve erlerin izne gönderilmesi şeklinde gerçekleşenler dışındaki eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihler dosya kapsamından belirlenebildiği halde, sanığın eylemleri somut olarak gösterilmemiş ve dolayısıyla buna ilişkin tarihler de belirtilmemiştir. İddianamede ayrıntılı şekilde yer alan eylemler, birkaç satırla ve askerlerin ismi dışında hiçbir ayrıntı gösterilmeksizin özetlenmiştir. Özellikle M. Mustafa ERÇIKTI’nın eylemi diğerlerinden farklılık gösterdiği halde, bu konuda hiçbir ayrıntıya yer verilmemiş ve suç vasfı yönünden irdeleme yapılmamıştır. Öte yandan, bölük komutanı olan sanığın görevlerinin neler olduğu belirtilmemiş, görevin gerekleri konusunda hiçbir tartışma yapılmamıştır.

4- Bşçvş. Ekrem ALBAYRAK hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan

incelemede;

Sanığın, 21021 Lv.Bl.K.lığında bölük astsubayı olarak görev yaptığı dönemde, bölük komutanı olan diğer sanıklar Yzb.Arif KURT ve Yzb. Özkan ADAL ile beraber hareket ederek, bölükte görevli erlerden Güney YILMAZ’ı izin adı altında memleketlerine gönderip bu izni askerlik şubesine bildirmediği, terhis hesaplamasında bu izin süresini dikkate almadığı, memleket izninden geç dönen Mustafa AK ve Ahmet GENÇALP hakkında gerekli yasal işlemi yapmadığı, Engin CANİKLİ, Mustafa AK, Yusuf BENNUN, Bulut ALPDEMİR, Güney YILMAZ ve Mehmet Telha ELÇİ’yi görevlendirme adı altında izinli olarak, birliğin değişik ihtiyaçlarının temini bahanesiyle değişik tarihlerde memleketlerine gönderdiği ve bu izinleri adı geçen erlerin askerlik şubelerine bildirmediği gibi hizmet sürelerinin hesabında dikkate almadığı, bu eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu ve aynı suç işleme kararına bağlı olarak birden fazla kez aynı eylemi gerçekleştirmiş olması nedeniyle suçun müteselsilen işlendiği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;

Bölük astsubayı olarak görev yapan sanığın hangi tarihler arasında bu görevi yürüttüğü, eratın özlük işleri ile izin ve görevlendirmelerde, yetki ve sorumluluğun neler olduğu ve iddianamede altı ana başlık halinde ayrıntılı olarak sayılan eylemlerden hangilerini, hangi tarihlerde ve ne şekilde gerçekleştirdiği konusunda yeterli bir açıklama bulunmadığı, bölük komutanı olan diğer iki sanıkla birlikte ne şekilde hareket ettiğinin açıklanmadığı ve suç vasfı ile ilgili bir tartışmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, özellikle M.Mehmet ERÇIKTI (hakkında beraet kararı da bulunan), Yusuf BENNUN, M.Telha ELÇİ, Güney YILMAZ ve Mustafa AK isimli askerlerin birliklerinden ayrılmalarına ilişkin olarak iddianamede belirtilen eylemlerden, hangilerinin gerçekleştiği veya gerçekleşmediği anlaşılamamaktadır.

5- Bşçvş. Metin KISA hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan incelemede;

Sanığın, 21021 Lv.Bl.K.lığında bölük astsubayı olarak görev yaptığı dönemde, bölük komutanı olan diğer sanıklardan Yzb.Levent Önder TUNA ile beraber hareket ederek, bölükte görevli erlerden bir kısmını izin adı altında memleketlerine gönderip bu izni askerlik şubesine bildirmediği, terhis hesaplamasında bu izin süresini dikkate almadığı, bazı eleri de görevlendirme adı altında izinli olarak, birliğin değişik ihtiyaçlarının temini bahanesiyle değişik tarihlerde memleketlerine gönderdiği ve bu izinleri adı geçen erlerin askerlik şubelerine bildirmediği gibi hizmet sürelerinin hesabında dikkate almadığı, bu eylemlerinin memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu ve aynı suç işleme kararına bağlı olarak birden fazla kez aynı eylemi gerçekleştirmiş olması nedeniyle suçun müteselsilen işlendiği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;

Bölük astsubayı olarak görev yapan sanığın hangi tarihler arasında bu görevi yürüttüğü, eratın özlük işleri ile izin ve görevlendirmelerde, yetki ve sorumluluğun neler olduğu ve iddianamede beş ana başlık halinde ayrıntılı olarak sayılan eylemlerden hangilerini, hangi tarihlerde ve ne şekilde gerçekleştirdiği konusunda yeterli bir açıklama bulunmadığı, bölük komutanı olan diğer sanıkla birlikte ne şekilde hareket ettiğinin açıklanmadığı ve suç vasfı ile ilgili bir tartışmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, özellikle M.Mehmet ERÇIKTI ve Mustafa AK isimli askerlerin birliklerinden ayrılmalarına ilişkin olarak iddianamede belirtilen eylemlerden, hangilerinin gerçekleştiği veya gerçekleşmediği anlaşılamamaktadır.

6- Bşçvş. Mesut AYGÖREN hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan

incelemede;

Sanığın, 21021 Lv.Bl.K.lığında bölük astsubaylığı görevini ifa ettiği dönemde İstanbul’da bulunan GATA Hastanesine sevk edilen Er Mustafa Mehmet ERÇIKTI’nın hastaneye hiç uğramadan birliğe geri dönmesi şeklindeki eylemi ile istirahat almadığı halde sıhhi izne gönderilmesi olayında görevini savsaklayarak bu erin izin belgesini imzalamak suretiyle memuriyet görevini ihmal suçunu işlediği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de;

Bölük astsubayı olarak görev yapan sanığın, iddianamede iki ana başlık halinde ayrıntılı olarak sayılan eylemlerden hangilerini, hangi tarihlerde ve ne şekilde gerçekleştirdiği, hangi tarihler arasında bu görevi yürüttüğü, eratın özlük işleri ile izin ve görevlendirmelerde, yetki ve sorumluluğunun neler olduğu konusunda yeterli bir açıklama bulunmadığı, suç vasfı ve suçun unsurları ile ilgili bir tartışmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır.

7- Bşçvş. Mustafa Kemal TAŞOVA hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan

incelemede;

Sanığın, bölük astsubayı olarak görev yaptığı dönemde, Kasım ÇALTIK isimli erin, istirahat almadığı halde sıhhi izne gönderildiği kabul edilerek bölük komutanı olan sanık Arif KURT ile beraber memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilmiş ise de;

Bölük astsubayı olarak görev yapan sanığın, eratın özlük işleri ile izin ve görevlendirmelerde, yetki ve sorumluluğun neler olduğu ve Kasım ÇALTIK isimli erin, istirahat almadığı halde sıhhi izne gönderilmesindeki katkısının ne olduğunun, bölük komutanı olan diğer sanıkla birlikte ne şekilde hareket ettiğinin açıklanmadığı ve suç vasfı ile ilgili bir tartışmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır.

8- Terhisli Er Hasan YILMAZ hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan

incelemede;

Sanığın, bölük komutanı ve bölük astsubayı olan diğer sanıkların usulsüz şekilde verdikleri izinler ve yaptıkları görevlendirmeler ile birliklerinden uzak kalmak suretiyle, diğer sanıkların memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarına iştirak ettiği kabul edilerek iştirak halinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

Sanığın, hangi tarihler arasında ve ne şekilde birlikten ayrı kaldığı, hangi sanıkların hangi eylemlerine iştirak ettiği konusunda açıklama yapılmaksızın, soyut olarak birlik komutanlığındaki subay ve astsubay sanıkların memuriyet görevini kötüye kullanma suçuna iştirak ettiği kabul edilmiş, teselsülü oluşturan eylemler tanımlanmamış ve suç tarihlerini, dosya kapsamından belirleme olanağı mevcut olmasına karşın, 2000 yılı olarak soyut bir şekilde belirlendiği anlaşılmaktadır.

9- Terhisli Onb. Yusuf BENNUN hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden yapılan

incelemede;

Sanığın, bölük komutanı ve bölük astsubayı olan diğer sanıkların usulsüz şekilde verdikleri izinler ve yaptıkları görevlendirmeler ile birliklerinden uzak kalmak suretiyle, diğer sanıkların memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarına iştirak ettiği kabul edilerek iştirak halinde müteselsilen memuriyet görevini kötüye kullanmak suçlarından mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

Sanığın, hangi tarihler arasında ve ne şekilde birlikten ayrı kaldığı, hangi sanıkların hangi eylemlerine iştirak ettiği konusunda açıklama yapılmaksızın, soyut olarak birlik komutanlığındaki subay ve astsubay sanıkların memuriyet görevini kötüye kullanma suçuna iştirak ettiği kabul edilmiş, teselsülü oluşturan eylemler tanımlanmamış ve suç tarihlerini, dosya kapsamından belirleme olanağı mevcut olmasına karşın, 2000 yılı olarak soyut bir şekilde belirlendiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, maddi vakıanın ve onun önemli unsuru olan suç tarihinin doğru bir şekilde belirlenmesi, yasal bir zorunluluk olup, diğer taraftan, hükmün hangi eylemi karşıladığının belirlenmesi, hukuki sonuç doğuran eylemin her türlü unsurlarıyla tanımlanmasını ve eylemin kesin hatlarla ayrılmasını sağlar. Bu da, suçun tavsifi, cezanın şahsileştirilmesi, hükümlülük ve uygulanan cezanın neticelerinin tespiti, hukuk aleminde oluşacak değişiklikler ve getirilecek yeni düzenlemeler karşısında sanık veya hükümlünün durumunun değerlendirilmesi bakımından önem taşır. Öte yandan, suç tarihi; zamanaşımı ve af gibi kimi hukuki müesseselerin uygulanmasında dikkate alınacak başlıca unsurlardan olduğundan, hüküm kurulurken suç tarihinin doğru belirlenmesinde failin ve kamunun hukuki menfaati söz konusudur. 353 sayılı Kanunun 162/son maddesi uyarınca aynı konuda aynı sanık hakkında tekrar dava açılamayacağından, suç tarihinin ve dolayısıyla hükmün konusunun doğru ve ayrıntılı bir şekilde belirlenmesinde zaruret bulunduğu izahtan varestedir. Bu nedenle; mahkûmiyet hükümlerinin, öncelikle Askeri Yargıtay’ın denetimine imkân verecek şekilde açık ve anlaşılır bir gerekçe içermediği belirlenmiştir.

Bu bağlamda, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3’üncü maddesinin Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır 353 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin Askeri mahkemelerce verilen her türlü kararlar gerekçeli olarak yazılır hükmünü içermesi, aynı Kanunun 173’üncü maddesinde hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususların belirtilmiş olması ve 207/3-G maddesinde de kanuna mutlak aykırılık teşkil eden hâller arasında Hükmün gerekçeden yoksun olmasına da yer verilmiş olması karşısında, gerekçe yönünden kanuna aykırı bulunan hükümlerin bozulmalarına karar verilmesi gerekmiştir.

Diğer taraftan, sanık Mesut AYGÖREN hakkında memuriyet görevini ihmal ve diğer sanıklar hakkında memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan ve bu suça iştirakten kurulan mahkûmiyet hükümleri, karar tarihinden sonra yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230 ve 240’ıncı maddeleri ile 80’inci maddesine (sanıklar Mesut AYGÖREN ve Mustafa Kemal TAŞOVA dışındakiler için) dayanmakta olup, 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddelerinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Askeri Mahkemece, sanıkların sabit kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil edip etmediğinin, yeni Kanunun tanımladığı hangi suç tipine uyduğunun belirlenmesi ve değerlendirme sonucuna göre eyleme uygunluğu saptanan bir ceza tesis edilmesi gerekiyorsa hangi ceza hükmünün sanığın lehinde olduğunun saptanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin memuriyet görevini kötüye kullanmak ve memuriyet görevini ihmal suçu ile ilgili olarak ve 43’üncü maddesinin teselsül (zincirleme) açısından farklı hükümler içerdiği nazara alındığında, sanıklar hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda Mahkemece yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinden, mahkûmiyet hükümlerinin 5252 sayılı Kanunun 9 ve 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesi gereğince uygulama yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Usûl ve kanuna aykırı bulunan mahkûmiyet hükümlerinin sanıkların ve sanık müdafiilerinin temyizlerine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca, lehe kanun uygulamasının yapılması ve gerekçesizlik yönlerinden ayrı ayrı BOZULMASINA,

Tebliğnameye uygun olarak, 07.06.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy