Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/827 Esas 2006/809 Karar

(1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 53, 58, 62) (5275 S. K. m. 108) (5252 S. K. Geç. m. 1) (353 S. K. m. 221) (AYDK 20.10.2005 T. 2005/92 E. 2005/86 K.)

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Tnk.Er İsmail İÇEK hakkındaki 5’inci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 15.02.2006 tarih ve 2006/759-76 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 01.05.2006 tarih ve 2006/2781 sayılı düzelterek onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 06.12.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 87/1(‘hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar’ cümlesi) ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının infazının 5237 sayılı TCK’nın 58/7 ve 5275 sayılı Kanunun 108/1-c maddeleri uyarınca yerine getirilmesine, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 53/1’inci maddesi uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53’üncü maddede belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına karar verildiği,

Bu hükmün sanık tarafından neden gösterilmeksizin temyiz edildiği, tebliğnamede 5237 sayılı TCK’nın 53’üncü maddesi ile yapılan uygulamadaki hata nedeniyle hükmün hatanın düzeltilmesi suretiyle onanması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; 5’inci Kor. Kşf. Tb. Kh. ve Hiz. Bölüğünde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, kışla dahilinde cep telefonu bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin yasağı kapsayan özel emrin 30.08.2005 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, 06.12.2005 günü gecesi yapılan önleyici aramada sanığın yatağının içinde Nokia 3310 marka bir cep telefonu ve SİM kartı ele geçtiği ortaya çıkmış olup, Mahkemece dosyada mevcut elverişli delillere uygun olarak maddi vakıanın açıklandığı şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayıp; bu düzenlemede haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece haberleşme araçlarından biri olan cep telefonunun kışla içinde kullanılması yasaklanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde bir isabetsizlik olmayıp, sanığın temyizi yerinde görülmemiştir.

Tebliğnamede, hükümde sanığın 53’üncü maddedeki hangi haklardan yoksun bırakıldığının açıklanmamasının isabetsiz olduğu ve hükmün bozulup düzeltilerek onanması yönünde görüş bildirilmiş ise de,

5237 sayılı TCK’nın 53’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında sözü edilen hak yoksunlukları, kasti suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olduğundan, hükümde bu hususun açıklanması zorunlu değildir. 53’üncü maddenin 3, 4, 5 ve 6’ncı fıkralarındaki durumlar söz konusu olduğunda, Mahkemece bir karar verilmesi gerekmekle birlikte, temyize konu davada tesis olunan 25 gün hapis cezası yönünden karar verme zorunluluğu bulunmamaktadır. 1’inci fıkrada sayma yöntemiyle belirlenmiş hakların, somut olayda mahkûm olunan 25 gün hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanılamayacağı kanun gereğidir.

Bu nedenle, benzer davalarda 1’inci fıkradaki haklardan yoksun bırakılma yönünde bir karar verilmemesi bozmayı gerektirmediği gibi, somut olayda olduğu gibi hükümde ‘TCK’nın 53/1’inci maddesi uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53’üncü maddede belirtilen haklardan yoksun bırakılmasına’ şeklindeki açıklamada da bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Mahkemece zorunlu olmamasına karşın TCK’nın 53/1’inci maddesinin uygulanacağının hükümde belirtilmesi yeterli olup, yoksun bırakılan haklar kanunda tek tek sayılmış olduğundan, bu hakların hükümde tek tek sayılmamış olması isabetsiz görülmeyerek tebliğnamedeki görüşe katılınmamıştır.

Ancak,

Mahkemece, sanığın daha önce 26.09.2005 tarihinde cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı 5’inci Kor.K.lığı askeri Mahkemesinin 16.11.2005 tarih ve 2005/1619-898 sayılı ve 24.11.2005 tarihinde kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüyle ASCK’nın 87/1’inci maddesi uyarınca 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmış olması nazara alınarak, inceleme konusu 06.12.2005 tarihinde işlenen kasti suç hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi gereğince tekerrür hükümlerini uygulaması isabetli değildir.

5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinde, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümlerinin uygulanacağı, bunun için cezanın infaz edilmiş olmasının gerekmediği, belirtilmektedir. Somut olayda önceden işlenen sırf askeri suçtan verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir sırf askeri suçun işlenmesi hâli söz konusudur. Sözü edilen 58’inci maddenin 4’üncü fıkrasına göre, kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Bu istisnai kural, kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askeri suçlarla TCK kapsamındaki kasıtlı suçlar arasında tekerrür hükümlerinin işlemesine engel olmakla beraber, iki taksirli suç arasında ya da iki askeri suç arasında tekerrürün işlememesi sonucunu doğurmaz.

Ancak, Askeri Ceza Kanunu özel tekerrür sistemini kabul etmiş ve tekerrürü sadece kanunda belirtilen aynı askeri suçun iki defa işlenmesi hâline inhisar ettirmiş olduğundan, emre itaatsizlikte ısrar suçunun özel tekerrüre tâbi suçlardan olmaması nedeniyle iki defa işlenen emre itaatsizlikte ısrar suçlarında tekerrür hükümlerinin uygulanması olası değildir. Her ne kadar, 5237 sayılı TCK'nın 5’inci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklinde bir düzenleme yapılmış ise de, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 20.10.2005 gün ve 2005/92-86 ve 27.10.2005 gün ve 2005/99-94 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna eklenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülen geçici 1’inci madde ile Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. hükmü getirilmiştir. Bu duruma göre, özel tekerrür sistemini kabul eden Askeri Ceza Kanununda hâlihazırda bir değişiklik söz konusu olmayıp, somut olayda olduğu gibi özel tekerrüre tâbi olmayan emre itaatsizlikte ısrar suçunun iki defa işlenmesi hâli nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesine göre tekerrür hükümlerinin uygulanması olası değildir.

Açıklanan nedenlerle, Mahkemenin 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerini uygulayarak cezanın infazının 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108’inci maddesine göre yerine getirilmesine dair kararında isabet bulunmadığından hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Üye Hâkim Albay Hasan DENGİZ, 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasının isabetli olduğu ve bu nedenle hükmün onanması gerektiği görüşüyle çoğunluğun bozma kararına katılmamıştır.

Üye Hâkim Albay Ramazan ŞAFAK, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı şeklindeki farklı gerekçeyle bozma kararına katılmıştır.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden BOZULMASINA,

Tebliğnameye aykırı olarak, 09.05.2006 tarihinde, Üye Hâkim Albay Ramazan ŞAFAK’ın bozma konusundaki farklı gerekçesi ve Üye Hâkim Albay Hasan DENGİZ’in karşı oyu nedeniyle oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY YAZISI

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 10’uncu maddesindeki Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur, şeklindeki hüküm, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 5’inci maddesinde Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır. şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 5’inci maddesindeki hüküm karşısında, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine uymayan hükümlerin uygulanma kabiliyeti kalmayacağından, başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan bu Kanunun yürürlüğünden önce Askeri Ceza Kanununda değişiklik yapılması yoluna gidilmiş ve 31.03.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa EK-8 ve EK-9’uncu maddeler eklenmek suretiyle ayrı bir Askeri Ceza Kanununun varlık sebebi olan sırf askeri suçlara ilişkin hususlarda ihtiyaca cevap verebilecek konularda düzenleme yapılmıştır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5329 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre, sırf askeri suçlarda hapis cezalarının ertelenmesi, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırıma çevrilmesi, ön ödeme, fer'i askeri cezalar ve zamanaşımına ilişkin hükümler konusunda Askeri Ceza Kanunundaki düzenlemeler saklı tutulmuş; sayılan bu hususlar dışında kalan konularda ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu duruma göre, daha önce özel tekerrür sistemini kabul etmiş ve tekerrürü kanunda belirtilen aynı askeri suçun iki defa işlenmesi hâline inhisar ettirmiş olan Askeri Ceza Kanununda da, ilga edilmiş özel tekerrür hükümleri yerine, artık Türk Ceza Kanununun genel hükümleri arasında yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

5329 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin amacı, 5329 sayılı Kanunla ilgili Hükümet Tasarısının gerekçesinde de yukarda yapılan açıklamaları teyit eder nitelikte düzenlemenin amacı açık bir anlatımla dile getirilmiştir. Bu duruma göre, 01.06.2005 tarihinden itibaren Askeri Ceza Kanununa özgü olan ve 42’nci maddede koşul ve unsurları gösterilen ‘özel tekerrür’ hâlinin, 5329 sayılı Kanunla getirilen EK-8’inci maddede saklı tutulan müesseseler arasında yer almaması nedeniyle, özel tekerrürü esas alan suç tipleri ile diğer askeri suçlar yönünden uygulanması olanağı kalmamakta ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri arasında 58’inci maddede yer verilmiş tekerrür hükümlerinin tüm askeri suçlar yönünden de uygulanması gerekmektedir. Çünkü tekerrürle ilgili 58’inci madde, sırf askeri suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını öngörmediğinden, sırf askeri suç ya da askeri suç benzeri suç olsun, iki askeri suç arasında tekerrürün uygulanması gerekmektedir. Bu açıklamalara göre, ASCK’da yer alan ve sırf askeri suç niteliğinde olmayan suçların dahi Türk Ceza Kanunu yönünden tekerrüre esas alınacağı kabul edilirken, ASCK’nın kapsamında kalan suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağının kabulü yapılan düzenlemeye aykırı olacaktır.

Öte yandan, 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna eklenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülen GEÇİCİ 1’inci MADDE ile Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. hükmü getirilmiştir. Bu madde ile ilgili olan ve TBMM Genel Kurulunca da benimsenen teklif gerekçesinde 5 inci maddesindeki hüküm karşısında, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine uymayan hükümlerin uygulanma kabiliyeti kalmadığından, söz konusu kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılması gerekmektedir. Söz konusu değişiklikler yapılıncaya kadar uygulamada herhangi bir boşluğun doğmaması bakımından 5252 sayılı Kanuna bir geçici madde eklenmesi amacıyla bu madde düzenlenmiştir. denilmek suretiyle düzenlemenin amacı belirtilmiştir. Belirtilen düzenleme ASCK’nın EK 8’inci maddesini hükümsüz kılmamaktadır. Kanun koyucu, 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanunu yönünden iradesini ortaya koymuş ve saklı tutulan hukuki müesseseler dışında TCK’nın genel hükümlerinin Askeri Ceza Kanunu yönünden 01.06.2005 tarihinden itibaren uygulanması yönünde bir düzenleme yapmıştır. Diğer taraftan 5349 sayılı Kanun, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar yönünden en geç 31.12.2006 tarihine kadar bir süre öngörmüş olup bu tarihten önce yapılacak düzenlemelerin ve bu arada ASCK’nın EK 8’inci madde hükmünün 31.12.2006 tarihinden önce uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle 5349 sayılı Kanunda öngörülen değişiklik Askeri Ceza Kanunu yönünden 5329 sayılı Kanunla yapılmış ve uygulanır hâle gelmiştir. Bu nedenle, ASCK’nın EK 8’inci maddesi hükmünün 31.12.2006 tarihine kadar uygulanmaması şeklindeki görüşe itibar olunamaz. Aksi takdirde, sırf askeri suçlarda cezaya seçenek yaptırımların uygulanmayacağına dair mülga 647 sayılı Kanunun 4/son maddesi hükmü hâlen yürürlükte bulunmadığından, firar, izin tecavüzü, emre itaatsizlikte ısrar vb. suçlardan dolayı tesis olunan kısa süreli hapis cezalarının 5237 sayılı TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesi olanaklı hâle gelecektir. Oysa, bu tür suçlarda seçenek yaptırımların uygulanmasına ASCK’nın EK-8’inci maddesinin engel olduğu, Askeri Yargıtay’ca duraksamasız olarak kabul edilmektedir. ASCK’nın EK 8’inci maddesinin seçenek yaptırımlar yönünden yürürlükte olduğu kabul edilirken, aynı maddenin tekerrür hükümleri yönünden henüz yürürlüğe girmediğini kabul etmek, çelişkili uygulamaya yol açacaktır.

Açıklanan nedenlerle, ASCK’da belirtilen özel tekerrür hükümlerine dahi tâbi olmayan iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçu arasında sonradan işlenen suç yönünden tekerrür koşulları oluştuğundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 58’inci maddesi hükmünün uygulanması ve cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108’inci maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir. Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 14.03.2006 tarih ve 2006/402-399 sayılı ilâmı da bu görüş doğrultusundadır.

Bu açıklamalara göre, Mahkemece yapılan uygulama isabetli olduğundan, çoğunluğun bozmaya dair kararına katılmayarak karşı oy kullandım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy