Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/829 Esas 2006/846 Karar

(5237 S. K. m. 62, 63, 257) (765 S. K. m. 59, 72, 240) (647 S. K. m. 4, 6) (5252 S. K. m. 5, 9) (353 S. K. m. 251) (5275 S. K. Geç. m. 1)

Memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan sanık terhisli Ord. Er Muhammet ÇELİKEL hakkındaki 12’nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13.12.2005 tarih ve 2005/1214-780 sayılı mahkumiyet hükmünün sanık tarafından yasal sürede temyizi üzerine, Başsavcılığın 01 Mayıs 2006 tarih ve 2006/2789 sayılı hükmün bozulması görüşünü içeren teblğnamesi ekinde gelen dava dosyası incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

YARGILAMA AŞAMALARI:

HÜKÜM I: Askeri Mahkemece; sanığın 26.06.1999 tarihinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek TCK.nun 240, 59/2 ve 647 Sayılı Kanunun 4’ üncü maddeleri gereğince neticeten 2.016.000. TL. ağır para ve iki ay on beş gün süre ile memuriyetten yoksun bırakılma cezası ile cezalandırılmasına, oda hapsi olarak infaz ettiği sürenin 353 Sayılı Kanunun 251/1’inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna, 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince cezasının ertelenmesine, karar verilmiştir.

TEMYİZ I: Sanık hükmü süresinde özetle; suçun maddi ve manevi unsur yönünden oluşmadığını ileri sürerek, temyiz etmiştir .

BOZMA İLAMI: Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 22.06.2005 gün ve 2005/695-691 E.K. sayılı ilamı ile mahkumiyet hükmünün lehe kanun uygulaması yönünden değerlendirme yapılmak üzere bozulmuştur.

HÜKÜM II: Bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra, Askeri Mahkemece; sanığın 26.06.1999 tarihinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek TCK'nun’ 240, 5237 sayılı TCK’nun 62 ve 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri ile TCK'nın 72’nci maddesi gereğince neticeten 2,016 YTL. adli para ve iki ay on beş gün süre ile memuriyetten yoksun bırakılma cezası ile cezalandırılmasına, yol, nezaret ve tutuklulukta geçen sürenin beher günü 100 YTL’den hesap edilerek 5000 YTL.nin 5237 sayılı TCK’nın 63/1’inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna, 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince cezasının ertelenmesine, karar verilmiştir.

TEMYİZ II: Sanık hükmü süresinde özetle; suçun maddi ve manevi unsur yönünden oluşmadığını ileri sürerek, temyiz etmiştir.

TEBLİĞNAME:

Tebliğnamede ise, 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesindeki düzenlemeye göre kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı unsurunun oluşup oluşmadığı irdelenip sonuca varılması gerekirken hükmün yeni ve eski TCK'nın karma bir şekilde uygulanmış olması sebebiyle bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.

YAPILAN İNCELEMEDE:

Dosya Dz.1’de yer alan sanığın hazırlık ifadesi, Dz.2’deki vaka kanaat raporu, Dz.12’deki Disiplin Mahkemesin kararı, Dz.67’deki personel ve araç kayıt defteri ve diğer tüm dosya münderecatı itibarı ile sanık Ord. Er Muhammet ÇELİKEL’in Malazgirt 108.Top.A.K.lığına bağlı Merkez Komutanlığındaki Toplama Merkezinde Çavuşluk görevini ifa ettiği ve görevi gereği toplanma merkezine gelen erbaş ve erlerin izin ve kimlik belgelerini kontrol edip geliş tarihlerini ilgili deftere kaydedip, bunu Merkez Komutanına ibraz etmekle yükümlü bulunduğu, yukarıda açıklanan deliller ve olayın soruşturmasını müteakip vermiş olduğu ilk samimi ifadelerine göre; izin tecavüzünde bulunmasından bahisle toplanma merkezine gecikerek gelen Vesim KASAL ismindeki bir eri 26.06.1999 tarihinde fiilen katılmasına ve bu tarihte kaydının yapılmasının gerekmesine rağmen 8 gün önceden katılmış gibi göstererek 18.06.1999 tarihinde toplanma merkezine katılmış gibi kaydını yaptığı, böylece memuriyet görevini kötüye kullanma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, 26.06.1999 tarihinde işlenen eylem nedeniyle gerek 765 sayılı TCK’nın 240 ve gerek 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddeleri uyarınca değerlendirme yapılıp isabetli şekilde ‘kişilere haksız bir kazanç sağlama’ unsurunun gerçekleştiği ve bu nedenle eylemin 5237 sayılı TCK’nın 257/1’inci maddesinde belirtilen suç tanımına da uyduğu kabul edilerek, 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesinin ‘cezayı hafifletici hal’ cümlesi kapsamında değerlendirilen eylem için hapis cezasının alt sınırı, paraya çevirme ve erteleme yönlerinden daha lehe hükümler taşıyan eski kanun hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinde isabet bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesindeki düzenlemeye göre, suç konusu hareketin bazı sonuçlar meydana getirmesi (kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir kazanç sağlama) halinde suçun oluşacağı kabul edilmiş olup, Mahkemece gerekçeli hükümde bu husus açıkça tartışılarak sanığın eyleminde ‘kişilere haksız bir kazanç sağlama’ unsurunun gerçekleştiği kabul edildiğinden, tebliğnamedeki ‘kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı’ unsurunun oluşup oluşmadığı hususunun irdelenmediği hususundaki tespitine katılmak mümkün olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, sanığın memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği sabit olup, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak lehe kanun değerlendirilmesi yapılarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, cezayı hafifletici hal cümlesi uyarınca asgari hadden ceza tayininde bir isabetsizlik olmadığından sanığın temyizi yerinde görülmemiştir.

13.12.2005 tarihinde hüküm tesis eden Askeri Mahkemenin; ancak hüküm verirken takdir edeceği takdiri indirim nedenine bağlı olarak (eski ve yeni TCK’da sair cezalar yönünden farklı indirim oranı öngörülmediği de gözetilmek suretiyle,) 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK’nın cezada takdiri indirim yapılmasını öngören 62/1’inci maddesini uygulaması isabetli olup, bu husus eski ve yeni kanunun karma şekilde uygulanmamasına ilişkin olan 5252 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine aykırılık oluşturmamaktadır.

Ancak,

Suç tarihi itibarıyla 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesinin cezayı hafifletici nedenler cümlesine göre altı aydan bir yıla kadar hapis, 1.520.000.TL ağır para cezası ve memuriyetten süreli veya temelli olarak yoksun kılınma cezası öngörülmüştür. 5252 sayılı Kanunun 5’inci maddesiyle Kanunlarda öngörülen ağır para cezaları adli para cezasına dönüştürüldüğünden, hükümde adli para cezasına hükmedilmesi gerekecektir. Öte yandan, 27.04.2005 tarihli ve 25798 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun 2’nci maddesinde değişiklik yapan 5335 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde, İlgili kanunları gereğince uygulanacak adli ve idari para cezalarının hesaplanmasında ve ödenmesinde, Bir Yeni Türk Lirası’nın (1 YTL) altında kalan tutarlar dikkate alınmaz. hükmüne yer verilmesi nedeniyle, sözü edilen bu yasal değişiklik, 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 30’uncu maddesinde yazılı para cezalarında bin liranın küsuru hesaba katılmaz. kuralını zımnen ilga etmiştir. Dolayısıyla, bin liranın küsuru hesaba katılmaz kuralı, bir Yeni Türk Lirasının altında kalan tutarlar hesaba katılmaz haline dönüşmüştür. Bu değişiklik, tayin olunacak para cezasının 1.YTL altında kalması halinde ceza verilmeyeceği anlamına gelmeyip, bu sınırın altına düşen cezanın 1 YTL. olarak belirlenmesi gerekmektedir. Yine, tayin olunan hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine göre suç tarihi itibarıyla beher günü 5000.TL’den paraya çevrilmesi gerekecektir.

Bu açıklamalara göre, Mahkemece, eyleme uyan temel cezanın, ‘altı ay hapis, 1.YTL adli para cezası ve üç ay memuriyetten yoksun kılınma’ olarak belirlenmesi, bu cezadan takdiri indirim nedeniyle 1/6 oranında indirim yapılarak ‘beş ay hapis, 1.YTL adli para cezası ve iki ay on beş gün memuriyetten yoksun kılınma’ya hükmedilmesi ve kısa süreli hapis cezasının beher günü 5000.TL’den paraya çevrilmesi sonucu bulunacak olan 750.000.TL para cezasının asgari hükmedilecek olan 1.YTL’ye dönüştürülmesi ve uygulanan ceza maddesine göre verilen para cezası ile hapisten çevrilme para cezasının toplanması suretiyle sonuç para cezasının 2.YTL olarak belirlenmesinin ardından, sonuç olarak tayin edilen 2.YTL adli para cezası ile iki ay on beş gün süreli memuriyetten yoksun kılma fer’i cezasının 647 sayılı Kanunun 6’ncı maddesi uyarınca ertelenmesi, ertelemenin koşullarına riayetsizlik halinde cezanın infazı gerekeceğinden, eylem nedeniyle nezaret ve tutuklulukta geçen 50 günlük sürenin, 353 sayılı Kanunun 251/1, 647 sayılı Kanunun 5’inci madde 7’nci fıkrası ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 1’inci maddesi hükümleri uyarınca infazı yapılacak cezadan indirilmesi gerekecektir.

Hal böyle olmasına karşın, Mahkemece, adli para cezasının 2,016.YTL olarak belirlenmesi, nezaret ve tutuklulukta geçen sürenin 5237 sayılı TCK’nın 63/1’inci maddesi uyarınca mahsup edilmesi suretiyle eski ve yeni kanunun karma şekilde uygulanmasına neden olunması Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiş; ancak bozma sebebi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükümdeki hatalı olan hususlar düzeltilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Üye Hakim Albay Ülkü COŞKUN bu karara Askeri Mahkemece; sanığın 26.06.1999 tarihinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek 765 sayılı TCK.nun 240, 5237 sayılı TCK’nun 62 ve 647 Sayılı Kanunun 4 ncü maddeleri ile 765 sayılı TCK.nun 72 nci maddesi gereğince neticeten 2,016 YTL. adli para ve iki ay on beş gün süre ile memuriyetten yoksun bırakılma cezası ile cezalandırılmasına, yol, nezaret ve tutuklulukta geçen sürenin beher günü 100 YTL’den hesap edilerek 5000 YTL.nin 5237 sayılı TCK’nun 63/1 nci maddesi gereğince cezasından mahsubuna, 647 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince cezasının ertelenmesine karar verilmiştir. Oysa 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9 ncu maddesinin 3 fıkrasında; Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. denilmektedir. Bu nedenle, sanık hakkında 765 sayılı TCK’nun ve 5237 sayılı TCK’nun ilgili bütün hükümleri değerlendirildikten ve bundan sonra hangi Kanunun hükümleri sanık lehine ise onun uygulanması gerekirken, 765 sayılı ve 5237 sayılı her iki TCK'nun hükümlerinin karma bir şekilde uygulanmasının yasaya aykırı olduğu düşüncesiyle muhalif kalmıştır.

SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;

Sanığın sair temyiz nedenlerinin REDDİNE, mahkumiyet hükmünün sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi uyarınca uygulama yönünden BOZULMASINA,

Ancak; bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesi gereğince, mahkumiyet hükmünün,

Sanık Terhisli Ord. Er Muhammet ÇELİKEL’in 26.06.1999 tarihinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu işlediği anlaşıldığından eylemine uyan ASCK'nın 144’üncü maddesi delaletiyle 765 sayılı TCK'nın 240’ncı maddesinin ‘cezayı hafifletici nedenler’ cümlesi uyarınca takdiren ALTI AY HAPİS, 1.YTL ADLİ PARA CEZASI ve ÜÇ AY SÜRE İLE MEMURİYETTEN YOKSUN KILINMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın iyi hali ve suçunu dolaylı anlatımı lehine takdiri indirim sebebi olarak kabul edildiğinden cezasında 5237 sayılı TCK'nın 62’nci maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak BEŞ AY HAPİS, 1.YTL ADLİ PARA CEZASI ve İKİ AY ON BEŞ GÜN SÜRE İLE MEMURİYETTEN YOKSUN KILINMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın kişiliği ve suçun işlenişindeki özellikler sebebi ile verilen hapis cezası 647 sayılı Kanunun 4’ncü maddesi uyarınca suç tarihine göre beher gün 5000 TL’den hesaplanarak 1.YTL ADLİ PARA CEZASINA ÇEVRİLMESİNE ve aynı neviden para cezalarının 765 sayılı TCK'nın 72’nci maddesi gereğince toplanarak SONUÇ OLARAK 2.YTL ADLİ PARA CEZASI ve İKİ AY ON BEŞ GÜN SÜRE İLE MEMURİYETTEN YOKSUN KILINMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın geçmişteki hali ve suç işlemekteki eğilimine göre cezasının ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten çekineceği yolunda olumlu kanaat hasıl olduğundan sanık hakkında hükmedilen adli para cezası ve memuriyetten yoksun kılınma fer’i cezasının 647 Sayılı Kanunun 6’ncı maddesi gereğince ERTELENMESİNE,

Sanığın 22.07.1999-10.09.1999 tarihleri arasında yol, nezaret ve tutuklulukta geçirdiği (50) günlük sürenin 353 Sayılı Kanunun 251/1’inci, 647 sayılı Kanunun 5’inci madde 7’nci fıkrası ve 5275 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi uyarınca MAHSUBUNA,

Şeklinde düzeltilmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Tebliğnameye aykırı olarak, Üye Hakim Albay Ülkü COŞKUN’un muhalefeti nedeniyle oyçokluğuyla 17.05.2006 tarihinde karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy