Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/83 Esas 2006/80 Karar

(477 S. K. m. 48) (1632 S. K. m. 87) (765 S. K. m. 59)

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık terhisli Tnk. Er Necmi TURUNÇ hakkındaki 2’nci Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 10.12.2004 tarih ve 2004/177-906 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.01.2006 tarih ve 2006/51 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda; gereği düşünüldü:

Sanığın, 20.02.2001 tarihinde radyo bulundurmak suretiyle emre itaatsizlik disiplin suçunu işlediği ileri sürülerek 477 sayılı Kanunun 48’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan davada 18’inci Zh.Tug. K.lığı Disiplin Mahkemesinin 22.03.2001 tarih ve 2001/35-22 sayılı hükmü ile eylem emre itaatsizlik disiplin suçu olarak nitelendirilip 477 sayılı Kanunun 48’inci maddesi uyarınca 10 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmasına karar verilip bu hükmün kesinleştiği, Milli Savunma Bakanının eylemin ASCK’nın 87/1’inci maddesinde yazılı suçu oluşturduğuna dair yazılı emirle bozma istemi üzerine Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 30.10.2002 tarih ve 2002/1004-996 esas ve karar sayılı ilamı ile sanığın, unsurlarının oluşması halinde ASCK. nun 87/1 nci maddesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemesinin söz konusu olduğu ve bu nedenle yargılama yapmaya askeri mahkemenin görevli olduğu belirtilerek hükmün bozulmasına ve dava dosyasının görevli olan 2’nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği,

Yapılan yargılama sonunda Askeri Mahkemece; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 87/1(birinci cümle) ve TCK’nın 59/2’nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 10 gün oda hapsi cezasının infazında geçen sürenin hapis cezasından indirilmesine karar verildiği,

Bu hükmün sanık tarafından bozmadan sonra tarafına savunma hakkı verilmediği, bulunan radyonun kendisine ait olmadığı, emrin tebliğini hatırlamayıp topluca tebliğ yapılmışsa bunun geçersiz olduğu, kendisine ihtar yapılmadığına göre ısrarın söz konusu olmadığı belirtilerek temyiz edildiği, tebliğnamede hükmün onanması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; sanığın 18’inci Zh.Tug.1’inci Tnk.Tb.Kh.Bölüğünde askerlik hizmetini yaparken, Bölük Komutanınca yayımlanan kışla dahilinde radyo, fotoğraf makinası,cep telefonu vb. malzemenin er ve erbaşların üzerlerinde, dolaplarında ve çantalarında bulundurulmayacağına ilişkin yasağı kapsayan 8 No.lu günlük emrin 30.12.2000 günü içtimada okunup açıklandıktan ve bu tür malzemeleri olanların el senediyle Bl.Astsubayına teslim etmesi ve izinli giderken memleketlerine götürmeleri bildirildikten sonra, 20.02.2001 günü 05.30’da koğuşlar bölgesinde Nöb.Sb. tarafından üzerinde bir adet cep radyosu bulundurduğu belirlenmiş olup, Mahkemece dosyada mevcut elverişli delillere uygun olarak maddi vakıanın açıklandığı şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Askeri Ceza Kanunun 87/1’inci madde birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yapmaması gerekmektedir. Dava konusu olayda amirin kışlada radyo, fotoğraf makinesi, cep telefonu vb. bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrinin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş somut bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmamaktadır. As.Yargıtay Daireler Krl.nun 15.11.2001 tarih ve 2001/108-104; 07.07.2005 tarih ve 2005/59-60 ve 20.10.2005 tarih ve 2005/73-82 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dava konusu hizmet emri sanığın da hazır bulunduğu içtimada okunup açıklanarak tebliğ edilmiş ve somut hale getirilmiş olduğundan, sanığın tebliğin geçersiz olduğuna dair temyizinde haklılık bulunmamaktadır. Öte yandan, ASCK’nın 87’nci maddesinin madde başlığı itaatsizlikte ısrar edenlerin cezası biçiminde düzenlenmiş olup, madde metnine göre, astın hizmete ilişkin emri suç kastı ile hareket ederek hiç yapmaması, ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı suçun oluşumu için yeterli olduğundan, sanığın eylem öncesi ihtar yapılmadığı için ısrar olgusunun gerçekleşmediğine ilişkin temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir.

Bu suretle sanığın kendisine tebliğ olunarak malum ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK’nın 87’nci maddesinin 1’inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, bozmadan sonra usul yasalarına uygun olarak sorgu ve savunması saptanan sanık hakkında, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak tesis olunan hükümde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizlik görülmediğinden, sanığın tüm temyiz nedenlerinin reddi ile mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. Üye Hakim Albay Ramazan ŞAFAK, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu görüşü ile bu karara muhalif kalmıştır.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın yerinde görülmeyen temyizinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE,

Usul ve esas yönünden Kanuna uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,

Tebliğnameye uygun olarak, 25.01.2006 tarihinde, Üye Hakim Albay Ramazan ŞAFAK’ın muhalefeti nedeniyle oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI

Bölük Komutanınca yayınlanan Kışla dahilinde, Radyo, Fotoğraf Makinası, Cep Telefonu Vb. malzemenin er ve erbaşların üzerlerinde, dolaplarında ve çantalarında bulundurulamayacağına ilişkin yasağı kapsayan 8 nolu günlük emrin 30.12.2000 günü içtimada okunup açıklanmasına rağmen sanığın 20 Şubat 2001 günü koğuşlar bölgesinde bir adet cep radyosu bulundurduğu anlaşılmaktadır.

Maddi olayın sübutu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İrdelenmesi gereken husus sanığa tebliğ edilen 4 no.lu günlük emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığı, anılan emrin gereğini yerine getirmeyen sanığın eyleminin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verip vermeyeceğidir.

ASCK'nın 87 nci maddesinde belirtilen suçun oluşumu için diğer unsurların yanında emrin hizmete ilişkin olması zorunluluğu bulunmaktadır.

ASCK'nın 12 nci maddesi Hizmetin tarifi başlığını taşımakta olup, bu maddeye göre Hizmet; gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.

Yine 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 6 ncı maddesinde Hizmetin tanımı yapılmıştır. Bu maddeye göre Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.

Aynı Kanunun 7 nci maddesinde de Vazife; hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. Biçiminde tanımlanmıştır.

Buraya kadar yapılan tanımların ışığı altında ASCK'nın uygulanması yönünden amaçlanan hizmet kavramını; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hükümlerle; kanunlarda ve nizamlarda yapılması veya yapılmaması yetkili amirlerin takdirine bırakılan ahvalde, amirlerin bu takdirlerine dayanarak yapılmasını veya yapılmamasını istediği hususlar şeklinde tanımlamak mümkün olacaktır.

(As.Yrg.Drl.Krl.25.1.1996 gün ve 1996/13 E, 1996/11 K)

Amirin, konusu suç teşkil etmeyen ve diğer düzenlemelerde yer almayan konularda düzenleme yaparak, emir vermesine hukuki engel bulunmamaktadır. Bu tür emirlere riayet edilmesinde kuşkusuz zorunluluk vardır. Ancak bu tür emirlerin, Emre İtaatsizlikte Israr suçuna konu olabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekir.

Bu niteliği bulunmayan emirler idari ve disipline ilişkin emirler mahiyetinde olup, bunlara uyulmamasının yaptırımı da kendisini disiplin cezası şeklinde göstermekte, yani disiplinsiz bir eylem kesinlikle yaptırımsız kalmamaktadır.

Dava konusu olayda Bölük Komutanı tarafından verilen 4 no.lu günlük emir, Batarya personeli radyo, teyp, kayıt cihazı bulundurmayacaklar ve dinlemeyeceklerdir, şeklindedir. Emrin içeriğinden belli bir hizmet amacı güdülmediği görülmektedir. Örneğin nöbet sırasında, araç kullanırken, eğitim sırasında ya da verilmiş bir görevin yapılması sırasında radyo dinlenmeyecektir. şeklinde değildir. Kuşkusuz emir bu amaca yönelik olsaydı, bu durumda amirin, hizmetin aksamaması, gereği gibi yapılmasını sağlama için böyle bir emir verdiği, bu emrinde hizmete ilişkin olduğunu söyleme imkanı olur idi. Amirin verdiği emir bir askeri hizmete yönelik olmayıp da, kışla içerisinde disiplinin sağlanması, birlik ve beraberliğin korunması amacına yönelik ise, amirin yasakladığı bu tür araçları (Radyo v.s) gerektiğinde zorla toplatma, bulunduran ve/veya kullananları disiplin cezası ile cezalandırma yetkisi bulunmaktadır. Diğer yandan radyo bulundurma ve dinleme ile kuşkusuz cep telefonu, kayıt cihazı, fotoğraf makinası gibi farklı amaçlar için kullanılmaya elverişli araçları bulundurma arasında fark bulunmaktadır.

Kaldı ki, günümüzde araç şoförlerine araçlar zimmetlenir iken araç içerisinde bulunan radyo ve/veya teypler de onunla birlikte zimmetlenmektedir. Aracındaki bu cihazların çalınacağından endişe duyarak bu cihazları yerinden çıkararak başka bir yerde muhafaza etme girişiminde bulunan ve dinleyen, ya da mesai içerisinde, personelin hizmete getirilip götürülmesi sırasında radyo dinleyenlerin de emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyebilecekleri gibi bir sonuca varmak hukuka uygun olmayacaktır.

Dava konusu olayda sanığın emre rağmen radyo bulundurması ve dinlemesi disiplin tecavüzü niteliğinde olup, yaptırımı da disiplin cezasıdır. (As.Yrg. 4 üncü D.nin 10.3.1992 gün ve 1992/155-150; As.Yrg.5 nci D.nin 20.12.1995 gün ve 1995/759-759; As.Yrg.Drl.Krl.nun 25.1.1996 gün ve 1996/13-11; 22.09.2005 gün ve 2005/79-71 sayılı kararları bu yöndedir.)

Verilen emirlerin hizmete ilişkin olup olmaması konusunda bir ayırım yapılmadan Birlik Komutanlığınca toplu bir şekilde belirlenerek, erlere tebliğ edilen tüm emirlerin Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması halinde, bu tür emirleri sınırlama olanağı bulunmayacak, disiplin amiri tarafından bir disiplin cezası ile cezalandırılabilecek ve zamanında verilmesi nedeniyle diğer erlere örnek olacak kimi olayların Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılması; eylemle-ceza arasında dengesizliğe, yaptırımın gecikmesine, suç dosyası hazırlanması nedeniyle idarenin, yargılamalar nedeniyle Askeri Yargının gereksiz yere iş hacminin artmasına yol açacak emrin verilmesindeki gaye dışına çıkılmış olacaktır.

Nitekim Gölet bölgesine gidilmeyeceğine ilişkin emre rağmen gölet bölgesine gitmesi nedeniyle hakkında Emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesi nedeniyle verilen As.Yrg.1 inci D.nin 23.6.2004 gün ve 2004/709-706 sayılı bozma ilamında; gölet bölgesine gitmeyeceğim ve gölete girmeyeceğim şeklindeki emrin de içinde bulunduğu talimat içerisinde, ıslak elle priz ve elektrik düğmelerine dokunmayacağım, terli su içmeyeceğim, reçetesiz ilaç kullanmayacağım, hamamda arkadaşlarımla şaka yapmayacağım gibi askeri personelin can güvenliğini korumaya yönelik genel nitelikteki tedbirlere uymamanın emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği, hükme bağlanmıştır.

Belirtilen nedenle, verilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının belirlenerek askeri hizmete ilişkin olmayan ancak disiplini sağlamaya yönelik emirlere riayetsizlik halinde disiplin cezası şeklindeki yaptırımın uygulanması, her disipline aykırı eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu yapılmamasında zorunluluk bulunduğu görüşü ile çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy