Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/833 Esas 2006/814 Karar

(1632 S. K. m. 42, 47/A, 87, Ek. m. 8) (5237 S. K. m. 58, 62)

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Ord. Er Mahmut Onur TELLİ hakkında 9’uncu Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 15.02.2006 gün ve 2006/333-24 sayılı mahkumiyete ilişkin hükmün sanık tarafından süresinde sebep gösterilmeksizin temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükmün onanması görüşünü içeren, 02.05.2006 gün ve 2006/2813 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Askeri Mahkemece; sanığın, 03.01.2006 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi (hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi) ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62/1’inci maddeleri uyarınca takdiren ve teşdiden yirmi dokuz gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hüküm sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin süresinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, hükmün onanması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.

Yapılan incelemede; birlik emniyeti, haberleşme güvenliği ve istihbarata karşı koyma bakımından hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan, kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasını yasaklayan 823 ve 853 No.lu Günlük Emirlerin 12.02.2005 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, sanığın bu emirlere riayet etmeyip, 03.01.2006 tarihinde koğuşlar bölgesindeki nöbetçi subay odasında cep telefonu bulundurduğu dosyada mevcut delillerden anlaşılmaktadır.

Emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyetine hükmedilen sanığın, daha önce de, kendisine tebliğ edilen emre aykırı olarak, 19.04.2005 tarihinde kışla içinde cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, 9’uncu Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 31.05.2005 tarih ve 2005/620-191 sayılı kararıyla mahkumiyetine hükmedilmiş ve 01.07.2005 tarihinde düşülen şerhle, bu hüküm 29.06.2005 tarihinden itibaren kesinleştirilmiştir.

Askeri Ceza Kanununa özgü olan ve 42’nci maddede koşul ve unsurları gösterilen özel tekerrür hali yürürlükte olduğundan, 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesinde düzenlenen tekerrür hükümleri uygulanmaksızın, sanığın 19.04.2005 tarihinde işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün takdirde zaaf oluşturmayacak şekilde arttırım sebebi kabul edilmesi ve takdiri hafifletici neden göz önünde bulundurularak cezasında gerekli indirim yapılması suretiyle, karar yerinde gösterilen haklı ve inandırıcı gerekçelerle yazılı olduğu şekilde karar verilmesinde, ASCK'nın 47/A maddesi gereğince cezanın ertelenmesinin ve keza ASCK'nın EK-8’inci maddesi gereğince paraya çevrilmesinin yasal olarak mümkün olmaması nedeniyle kurulan hükümde; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama açısından yasaya aykırı bir durum bulunmadığından, sanığın yerinde görülmeyen temyizinin reddi ile mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Üye Hakim Albay Hasan DENGİZ, ASCK’nın Ek 8’inci maddesi uyarınca 5237 sayılı TCK'nın tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği, dolayısıyla tekerrüre esas olan sebebin hükmedilen cezada arttırım nedeni olarak kabul edilmesinin kanuna aykırı olduğu ve mahkumiyet hükmünün bu yönden bozulması gerektiği görüşüyle, Üye Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAK sanığın eyleminin disiplin tecavüzü teşkil ettiği, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşüyle, çoğunluk görüşüne katılmamışlardır.

SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;

Sanığın yerinde görülmeyen temyizinin 353 sayılı Kanunun 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE,

Usul ve esas yönlerinden kanuna uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,

Tebliğnameye uygun olarak, 09.05.2006 tarihinde, Üye Hakim Albay Hasan DENGİZ ve Üye Dz. Hakim Albay Ramazan ŞAFAK’ın karşı oyuyla ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

765 sayılı Türk Ceza Kanununun 10’uncu maddesindeki Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur, şeklindeki hüküm, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 5’inci maddesinde Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır. şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 5’inci maddesindeki hüküm karşısında, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine uymayan hükümlerin uygulanma kabiliyeti kalmayacağından, başlangıçta 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girecek olan bu Kanunun yürürlüğünden önce Askeri Ceza Kanununda değişiklik yapılması yoluna gidilmiş ve 31.03.2005 tarihli ve 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa EK-8 ve EK-9’uncu maddeler eklenmek suretiyle ayrı bir Askeri Ceza Kanununun varlık sebebi olan sırf askeri suçlara ilişkin hususlarda ihtiyaca cevap verebilecek konularda düzenleme yapılmıştır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5329 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre, sırf askeri suçlarda hapis cezalarının ertelenmesi, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırıma çevrilmesi, ön ödeme, fer'i askeri cezalar ve zamanaşımına ilişkin hükümler konusunda Askeri Ceza Kanunundaki düzenlemeler saklı tutulmuş; sayılan bu hususlar dışında kalan konularda ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu duruma göre, daha önce özel tekerrür sistemini kabul etmiş ve tekerrürü kanunda belirtilen aynı askeri suçun iki defa işlenmesi haline inhisar ettirmiş olan Askeri Ceza Kanununda da, ilga edilmiş özel tekerrür hükümleri yerine, artık Türk Ceza Kanununun genel hükümleri arasında yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

5329 sayılı Kanunla yapılan düzenlemenin amacı, 5329 sayılı Kanunla ilgili Hükümet Tasarısının gerekçesinde de yukarda yapılan açıklamaları teyit eder nitelikte düzenlemenin amacı açık bir anlatımla dile getirilmiştir. Bu duruma göre, 01.06.2005 tarihinden itibaren Askeri Ceza Kanununa özgü olan ve 42’nci maddede koşul ve unsurları gösterilen özel tekerrür halinin, 5329 sayılı Kanunla getirilen EK-8’inci maddede saklı tutulan müesseseler arasında yer almaması nedeniyle, özel tekerrürü esas alan suç tipleri ile diğer askeri suçlar yönünden uygulanması olanağı kalmamakta ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri arasında 58’inci maddede yer verilmiş tekerrür hükümlerinin tüm askeri suçlar yönünden de uygulanması gerekmektedir. Çünkü tekerrürle ilgili 58’inci madde, sırf askeri suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını öngörmediğinden, sırf askeri suç ya da askeri suç benzeri suç olsun, iki askeri suç arasında tekerrürün uygulanması gerekmektedir. Bu açıklamalara göre, ASCK’da yer alan ve sırf askeri suç niteliğinde olmayan suçların dahi Türk Ceza Kanunu yönünden tekerrüre esas alınacağı kabul edilirken, ASCK’nın kapsamında kalan suçlar arasında tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağının kabulü yapılan düzenlemeye aykırı olacaktır.

Öte yandan, 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna eklenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülen GEÇİCİ 1’inci MADDE ile Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. hükmü getirilmiştir. Bu madde ile ilgili olan ve TBMM Genel Kurulunca da benimsenen teklif gerekçesinde 5 inci maddesindeki hüküm karşısında, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine uymayan hükümlerin uygulanma kabiliyeti kalmadığından, söz konusu kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılması gerekmektedir. Söz konusu değişiklikler yapılıncaya kadar uygulamada herhangi bir boşluğun doğmaması bakımından 5252 sayılı Kanuna bir geçici madde eklenmesi amacıyla bu madde düzenlenmiştir. denilmek suretiyle düzenlemenin amacı belirtilmiştir. Belirtilen düzenleme ASCK’nın EK 8’inci maddesini hükümsüz kılmamaktadır. Kanun koyucu, 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanunu yönünden iradesini ortaya koymuş ve saklı tutulan hukuki müesseseler dışında TCK’nın genel hükümlerinin Askeri Ceza Kanunu yönünden 01.06.2005 tarihinden itibaren uygulanması yönünde bir düzenleme yapmıştır. Diğer taraftan 5349 sayılı Kanun, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar yönünden en geç 31.12.2006 tarihine kadar bir süre öngörmüş olup bu tarihten önce yapılacak düzenlemelerin ve bu arada ASCK’nın EK 8’inci madde hükmünün 31.12.2006 tarihinden önce uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle 5349 sayılı Kanunda öngörülen değişiklik Askeri Ceza Kanunu yönünden 5329 sayılı Kanunla yapılmış ve uygulanır hale gelmiştir. Bu nedenle, ASCK’nın EK 8’inci maddesi hükmünün 31.12.2006 tarihine kadar uygulanmaması şeklindeki görüşe itibar olunamaz. Aksi takdirde, sırf askeri suçlarda cezaya seçenek yaptırımların uygulanmayacağına dair mülga 647 sayılı Kanunun 4/son maddesi hükmü halen yürürlükte bulunmadığından, firar, izin tecavüzü, emre itaatsizlikte ısrar vb. suçlardan dolayı tesis olunan kısa süreli hapis cezalarının 5237 sayılı TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesi olanaklı hale gelecektir. Oysa, bu tür suçlarda seçenek yaptırımların uygulanmasına ASCK’nın EK-8’inci maddesinin engel olduğu, Askeri Yargıtay’ca duraksamasız olarak kabul edilmektedir. ASCK’nın EK 8’inci maddesinin seçenek yaptırımlar yönünden yürürlükte olduğu kabul edilirken, aynı maddenin tekerrür hükümleri yönünden henüz yürürlüğe girmediğini kabul etmek, çelişkili uygulamaya yol açacaktır.

Açıklanan nedenlerle, ASCK’da belirtilen özel tekerrür hükümlerine dahi tabi olmayan iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçu arasında sonradan işlenen suç yönünden tekerrür koşulları oluştuğundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 58’inci maddesi hükmünün uygulanması ve cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108’inci maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir. Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 14.03.2006 tarih ve 2006/402-399 sayılı ilamı da bu görüş doğrultusundadır.

Bu nedenle, ASCK’nın Ek 8’inci maddesi uyarınca 5237 sayılı TCK'nın tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği, dolayısıyla tekerrüre esas olan sebebin hükmedilen cezada artırım nedeni olarak kabul edilmesinin kanuna aykırı olduğu, görüşünde olduğumdan çoğunluğun onamaya dair kararına katılmayarak karşı oy kullandım. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy