(1632 S. K. m. 63) (5237 S. K. m. 62) (647 S. K. m. 4, 5) (6183 S. K. m. 51) (1111 S. K. m. 35) (AYDK. 15.03.2001 T. 2001/29 E. 2001/27 K. ) (AYDK. 09.11.2000 T. 2000/167 E. 200/165 K. ) (AYDK. 30.09.2004 T. 2004/98 E. 2004/121 K.) (AYDK. 03.02.2005 T. 2004/164 E. 2004/167 K. )
Yoklama kaçağı suçundan sanık terhisli J.Er Ramazan ERSİN hakkındaki J.Asyş. Kor. K.lığı Askeri Mahkemesinin 28.04.2005 tarih ve 2005/446-223 sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.01.2006 tarih ve 2006/54 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda; gereği düşünüldü:
Askeri Mahkemece; sanığın, 09.10.2003-23.02.2004 tarihleri arasında yoklama kaçağı suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 63/1-A maddesinin üç aydan sonra gelenler cümlesi, 5237 sayılı TCKnın 62/1 ve 647 sayılı Kanunun 4/1inci maddesi uyarınca 1.485.YTL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına, ağır para cezasının 647 sayılı Kanunun 5inci maddesi uyarınca aylık 15 eşit taksit halinde tahsiline ve taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline ve ödenmeyen para cezasına 6183 sayılı Kanunun 51inci maddesinde belirtilen oranın yarısı oranında gecikme zammı uygulanmasına karar verildiği;
Bu hükmün sanık tarafından Suç tarihlerinde abisi Yasinin askerde olduğunu, ailesinin geçimini üstlendiği için sevkini yaptırmadığını belirten bir dilekçeyle temyiz edildiği;
Tebliğnamede, suç başlangıç tarihi belirlenirken sanığın emsallerinin sevk edildiği celbin 1inci Grubu yerine 2nci Grubunun sevk tarihlerinin esas alınmasının, yoklama kaçağı iken şubeye başvurduğu tarihin araştırılmamasının, son yoklama çağrı belgesinde imzası bulunan sanığın tebligatı almadığını ileri sürmesi nazara alınarak bu hususun araştırılmamasının noksan soruşturma teşkil ettiği ve öz vakıanın hatalı belirlendiği belirtilerek hükmün bozulması yönünde görüş bildirildiği, anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece, 1983 doğumlu olan sanık adına çıkarılan son yoklama çağrı pusulasına 26.07.2002 tarihinde bizzat sanığa tebliğ edildiği ve 22.08.2002 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere Of Askerlik Şubesinde bulunmasının istenildiği, son yoklamasını yaptırmayan ve emsalleri Ağustos 2003 celbinde 21.08.2003-27.08.2003 tarihleri arasında 1inci Grup ve 06.10.2003-08.10.2003 tarihleri arasında 2nci Grup olarak sevk edilen sanığın yoklama kaçağı olarak aranırken 23.02.2004 günü kendiliğinden Of Askerlik Şubesine başvurarak eylemine son verdiği maddi vakıa olarak kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkumiyet hükmü tesis edilmiş ise de,
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/D maddesinde iki oğlu olup da biri askerde bulunan bir baba veya dul ananın askerlik çağına giren oğlu, kardeşi muvazzaflık hizmetini bitirinceye kadar; bir baba veya dul ananın ikiden ziyade oğlu olup da ikisi askerde iken askerlik çağına giren diğer oğulları kardeşlerinden birisi muvazzaflık hizmetini bitirinceye kadar sevk olunmazlar. hükmü yer almaktadır. Sanığın aile nüfus kayıt örneğine göre, 1978 doğumlu Kadir ve 1982 doğumlu Yasin isimli iki erkek kardeşi bulunmaktadır. Ağabeylerinden birisinin yoklama ve sevk tarihinde asker olması halinde dahi, bu tarihte ailede sanık dışında 15 yaşından büyük 1 erkek çocuk bulunduğundan ve dolayısıyla ailede sanık dışındaki erkek çocukların ikisinin birden askerde olması durumu söz konusu olmadığından sanığın 1111 sayılı Kanunun 35/D maddesinde belirtilen sevk tehiri olanağından yararlanabilmesi mümkün olmayıp, sanığın bu yöndeki temyiz nedeninde haklılık bulunmamaktadır.
Ancak, sanığın 22.08.2002 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere Of Askerlik Şubesinde bulunması için düzenlenen son yoklama çağrı belgesinin adres bölümüne Trabzon Hayrat İlçesi Dereyurt Köyü yazılarak tebliğe gönderildiği ve belge üzerinde Köy Muhtarı Lütfü KUŞ tarafından 26.07.2002 günü bizzat sanığa tebliğ yapıldığına dair şerh bulunduğu görülmekte ise de, sanık sorgusunda kendisine yoklama kağıdı gelmediğini ve böyle bir belgeyi tebellüğ etmediğini savunduğundan, beliren kuşkunun giderilmesi için, çağrı belgesinin onaylı bir örneği sanığa gösterilerek bu delille ilgili beyanının alınması, gerekiyorsa Köy Muhtarının ifadesine başvurulması, belgedeki imza ile sanığın gerçek imzasının karşılaştırması gerekirken bu eksik hususlar giderilmeden tesis olunan hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.03.2001 tarih ve 2001/29-27; 26.04.2001 tarih ve 2001/48-46 sayılı ve 09.11.2000 tarih ve 2000/167-165 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, firar, izin tecavüzü, bakaya ve yoklama kaçağı gibi belirli bir sürenin geçmesiyle oluşan suçlarda suç tarihi maddi vakıanın ayrılmaz bir parçası ve ayırt edici unsuru yani vakıanın kendisidir. Bu çeşit kesintisiz suçlarda maddi vakıaya dahil olan suçun başlangıcının ve sona eriş tarihinin gerçek ve doğru bir şekilde saptanması esastır. Kesintisiz suçun temadinin sona erdiği tarihte oluşmuş sayılacağına ilişkin ceza hukuku kuralı, bu suça bağlı neticeler (zamanaşımı, görevli mahkeme, af kanunu, leh ve aleyhteki kanun değişiklikleri vb.) bakımından önem arz ettiğinden, suçun sona erdiği tarihin tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir.
ASCKnın 63/1-A maddesinde unsur ve cezası yazılı olan yoklama kaçağı suçunun oluşumu için failin birlikte işleme tabi olduğu doğumluların son yoklamasına tebligata rağmen katılmaması ve bu halini emsallerinin ilk kafilesinin eğitim birliklerine sevk işleminin bitmesinden sonra da sürdürmesi gerekmektedir. Dosyada onaylı fotokopisi bulunan Milli Savunma Bakanlığının 2003 yılı genel celp ve sevk emrine göre sanığın bağlı olduğu Askerlik Şubesi, yükümlüleri Ağustos 2003 celp döneminde 2 ayrı grup halinde sevk etmiştir. Ağustos 2003 celp döneminin ilk grubunda sanığın emsallerinin celp ve sevk işlemleri başladığına göre, ilk grup ilk kafile olarak kabul edilerek, bunun sonucu olarak da ilk grubun son sevk tarihini takip eden gün, suçun başlangıç tarihi olarak tespit edilmelidir. Hal böyle olmasına karşın Mahkemenin 2nci grubun son sevk tarihini esas alarak suç başlangıç tarihini belirlemesi hatalı olup, maddi vakıanın saptanmasına yönelik bu hatadan dolayı da hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 30.09.2004 tarih ve 2004/98-121; 09.12.2004 tarih ve 2004/164-167; 03.02.2005 tarih ve 2005/13-13; 17.02.2005 tarih ve 2005/18-18; 24.02.2005 tarih ve 2005/21-21 esas ve karar sayılı içtihatları da aynı mahiyettedir.
Diğer taraftan, sanık yoklama kaçağı olarak aranırken Fatih Askerlik Şubesine başvurmuş ve 24.02.2004 tarihinde sevk edilmiştir. Dava dosyasındaki suç davet cetvelinde 23.02.2004 tarihinde son yoklama yaptırdığı belirtilen sanığın ilk kez hangi tarihte yoklama kaçaklığına son vermek için yabancı askerlik şubesine başvurduğu anlaşılamamaktadır. Sanığın başvurduğunda yerli askerlik şubesiyle haberleşme, muayeneye sevk vb. nedenlerle aynı gün son yoklamasının yapılamaması mümkün olduğuna göre, oluşan tereddüdün giderilmesi ve askerlik şubesine ilk başvuru tarihinin temadinin sona eriş tarihi olarak doğru şekilde saptanması gerekirken, belirtilen husus da araştırılmayarak noksan soruşturma ile tesis olunan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince mahkumiyet hükmünün suç başlangıç tarihinin yanlış saptanması ve noksan soruşturma yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 25.01.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy