(1632 S. K. m. 42, 49, 66, 73, Ek. m. 8) (5237 S. K. m. 5, 62) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 251) (5275 S. K. m. 108)
İzin tecavüzü suçundan sanık P. Er Muharrem ER hakkında 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 05.09.2005 gün ve 2005/838-774 esas ve karar sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 30.3.2006 gün ve 2006/2064 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesine bağlı olarak Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 26.08.1999-12.07.2004 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 66/1-b ve 765 sayılı TCK'nın 59/2nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, gözetim ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1inci maddesi gereğince cezasından indirilmesine karar verilmiştir.
Hüküm, sanık tarafından özetle; mazereti nedeniyle izin tecavüzünde bulunduğu, cezanın paraya çevrilmesi ve ertelenmesi gerektiği sebepleriyle temyiz edilmiş, tebliğnamede suç vasfına bağlı noksan soruşturmadan bozma görüş ve düşüncesi bildirilmiştir.
Dosya kapsamından; 07.08.1999 tarihinde 4 gün yol süresi tanınarak 15 gün süreyle kanuni izne gönderilen sanığın (Dz.65), izin belgesinde ayrılış saatinin belirtilmemesi nedeniyle, saat 24.00da başlayan izninin bitim tarihi olan 26.08.1999 günü saat 24.00e kadar birliğine katılması gerekmesine rağmen bu gerekliliği yerine getirmeyerek iznini tecavüz etmeye başladığı, beş yıl kadar bu halini sürdüren sanığın, 12.07.2004 tarihinde polis tarafından yakalandığı (Dz.4), mevcutlu olarak sevk edildiği birliğine 25.07.2004 tarihinde teslim edildiği maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır.
Sübutunda kuşku bulunmayan bu eylem nedeniyle, Askeri mahkemece izin tecavüzü suçundan yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş ise de;
Dz.26 ve 27de yer alan fotokopi belgeden, sanığın daha önce 12.11.1998-23.04.1999 tarihleri arasında işlemiş olduğu bir başka izin tecavüzü suçundan 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılanarak; 11.06.1999 gün ve 1999/287-405 esas ve karar sayılı hükümle on ay hapisle cezalandırıldığı, 19.06.1999 tarihinde kesinleşen bu hükmün, sanığın tutuklu olarak bulunması nedeniyle kısmen infaz edildiğinin anlaşıldığı,
Hatta bu durumun somut olayın yargılaması sırasında tesbit edilmesi nedeniyle sanığın ek sorgu ve savunmasının alındığı (Dz.39), buna rağmen söz konusu hükmün onaylı sureti dosyaya konulmadan ve sanığın eyleminin mükerrer izin tecavüzü suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan noksan soruşturma ile izin tecavüzü suçundan hüküm kurulması isabetsiz ve kanuna aykırı görüldüğünden hükmün suç vasfına bağlı noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma nedeni yanında; suç başlangıç tarihinin 27.08.1999 olması gerektiğine, hüküm tarihinde 5237 sayılı TCKnın 62nci maddesi yerine yürürlükte bulunmayan 765 sayılı TCKnın 59uncu maddesinin uygulanmasının hatalı olduğuna, sanığın izin tecavüzünde bulunduğu süreye göre asgari hadden ceza tayini gerekçesinin isabetli olmadığına da işaret edilmiştir.
Üye Hâkim Albay Metin META, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 5 nci maddesindeki Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır şeklindeki düzenleme nedeniyle, ASCK'nın uygulanması sırasında ortaya çıkabilecek bazı sakıncaları önlemek amacıyla 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunla ASCK'na EK-8inci maddenin eklendiğini ve bu maddede; 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin ASCK'da yer alan suçlar hakkında da uygulanacağının açıkça belirtilmiş olduğunu, ancak ASCK'nın feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı tutulduğuna yer verilmiş olduğunu ve ayrıca sırf askeri suçlar ile ASCK'nın Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağının öngörüldüğünü,
ASCK'nın Genel Hükümlerinin düzenlendiği İkinci Babının Dördüncü Faslında yer alan tekerrür hükümleri ile ilgili 42 nci maddesinin; EK-8inci Maddedeki istisnalar arasında bulunmadığından zımnen ilga edildiğini ve uygulanması olanağı kalmadığını, dolayısı ile ASCK'da ki tekerrürü esas alan suç tipleri bakımından artık 5237 sayılı TCK'nın Genel Hükümleri içinde yer alan ve tekerrür hükümlerinin düzenlendiği 58 nci madde esasları gözönüne alınarak suçun basit hali için öngörülen cezanın uygulanması ve bu şekilde belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108 nci Maddesine göre infaz edilmesi gerektiğini, bu nedenle çoğunluğun suç vasfına bağlı noksan soruşturmadan bozma görüşüne katılmadığını, ancak mütemadi nitelikteki izin tecavüzü suçlarında eylemin maddi unsurunu oluşturan suçun başlangıç ve sona eriş tarihlerinin, bir başka anlatımla maddi (öz) vakıanın doğru olarak saptanmasının zorunlu olduğunu, Askeri Mahkemece hatalı olarak belirlenen suç başlangıç tarihinin doğru olarak saptanması bakımından, izin tecavüzü suçundan verilen mahkumiyet hükmünün maddi (öz) vakıanın yanlış tesbiti nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşüyle bozmaya farklı gerekçeyle katılmıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen suç vasfına bağlı noksan soruşturma yönünden Kanuna aykırı kurulan mahkumiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince BOZULMASINA;
Tebliğnameye uygun olarak, 17.05.2006 tarihinde Başkan Hv. Hakim Albay Necmettin ÖZKANın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün, suçun tekerrüren işlenip işlenmediğinin tespitine yönelik noksan soruşturma nedeniyle bozulmasından sonra izin tecavüzü suçunun mükerrer olduğu sonucuna ulaşılsa dahi, yeniden tesis edilecek mahkumiyet hükmündeki ceza, aleyhe temyiz olmadığı için ceza yönünden kazanılmış hak ilkesi uyarınca değişmeyeceği için,
Aleyhe temyiz olmaması halinde, firar veya izin tecavüzü suçlarında 6 haftalık süre içinde dönülmediği halde, dönüldüğü kabul edilerek ASCKnın 73 üncü maddesi uyarınca cezadan yarı nispetinde indirim yapılmış olmasındaki kanuna aykırılığı bozma sebebi yapmayan, keza üste fiilen taarruz veya üste hakaret suçunun hizmet esnasında işlenmiş olması nedeniyle ASCKnın 91 ve 85 nci maddelerinin hizmet halini düzenleyen fıkraları yerine, suçun basit halini düzenleyen fıkralarının uygulanmasındaki kanuna aykırılıkları bozma sebebi yapmayıp, söz konusu kanuna aykırılıklara işaretle yetinilmesini öngören Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 gün ve 2004/01-01 esas ve karar sayılı içtihatları da dikkate alınarak,
Sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün, suçun tekerrüren işlenip işlenmediğinin tespitine yönelik noksan soruşturma nedeniyle bozulmaması gerektiği, çoğunluk kararında ayrıca işaret olunan hatalardan takdiri indirime ait olan Kanun No. ve Maddesi ile ilgili yanlışlık da yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, çoğunluğun bozma kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy