Askeri Yargıtay 1. Daire 2006/891 Esas 2006/875 Karar

(1632 S. K. m. 47, 81, Ek m. 9) (765 S. K. m. 59, 102, 104) (5237 S. K. m. 62) (353 S. K. m. 251) (5252 S. K. m. 6) (647 S. K. m. 4)

Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan sanık Sivil Şahıs Abdulbari ADEM hakkındaki 7’nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinin 29.12.2005 tarih ve 2005/85-1470 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 08.05.2006 tarih ve 2006/3008 sayılı bozma görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 81/1 ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddesi uyarınca 10 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 01.03.2001 tarih ve 2001/145-128 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin 07.11.2001 tarih ve 2001/1016-1054 sayılı ilâmıyla iddianame ve görevsizlik kararının duruşmada okunmaması, duruşma tutanağında imza eksikliği ve eylemden dolayı ASCK’nın 81/1’inci maddesindeki daha ağır yaptırımı öngören vahim hâl cümlesine göre ceza verilmesinin gerekçesinin gösterilmemesi nedenleriyle mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden bozulmasına karar verilmesi üzerine, bozmaya uyan Askeri Mahkemece tesis olunan 29.12.2005 tarih ve 2005/85-1470 sayılı hükümle;

Sanığın 15.06.1994 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek ASCK’nın 81/1 ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 04.07.2000-05.07.2000 tarihleri arasında nezarette ve 05.07.2000-26.09.2000 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1’inci maddesi uyarınca cezasından indirilmesine karar verildiği,

Bu hükmün sanık müdafii tarafından gerekli araştırma yapılmadan ve savunma dikkate alınmadan haksız olarak ceza verildiği, sahte raporun müvekkili tarafından ya da bilgisi dahilinde düzenlendiğinin kanıtlanamaması nedeniyle suçun oluşmadığı, suç tarihi itibarıyla zamanaşımı nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılması gerektiği belirtilerek temyiz edildiği,

Tebliğnamede, kısa kararla tesis olunan cezaya göre gerekçede az vahim hâlin tercih edildiğinin belirtilmesi suretiyle karışıklığa neden olunduğu, hapis niteliğine dönüşen cezanın suç tarihi itibarıyla paraya çevrilmesinin mümkün olmasına karşın kanuni imkansızlık bulunduğunun belirtilmesinin Kanuna aykırı olduğu açıklanarak, mahkûmiyet hükmünün bozulması yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın zamanaşımına ilişkin olarak daha aleyhe hükümler içerdiği nazara alınarak, zamanaşımına ilişkin inceleme suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nın hükümlerine göre yapılmalıdır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5349 sayılı Kanunla değişik 6’ncı maddesine göre Kanunlarda öngörülen ‘ağır hapis’ cezaları, ‘hapis’ cezasına dönüştürülmüştür. ASCK’ya 5329 sayılı Kanunla eklenen Ek-9’uncu madde hükmü de nazara alındığında, sanığa isnat olunan askerlikten kurtulmak için hile yapmak eyleminin unsur ve cezasının gösterildiği ASCK’nın 81/1’inci maddesinde eylem için öngörülen on seneye kadar ağır hapis cezası bir seneden on seneye kadar hapis cezası hâline dönüşmüştür. Belirtilen düzenleme öncesinde 10 yıllık zamanaşımına tâbi olan yüklenen suç, yeni düzenlemeye göre anılan maddede öngörülen cezanın üst sınırı olan 10 yıl hapis cezası nazara alındığında da yine 765 sayılı TCK’nın 102/3’üncü maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tâbi olup, 765 sayılı TCK’nın 104’üncü maddesi uyarınca 01.03.2001 ve 29.12.2005 tarihli mahkûmiyet hükümleri nedeniyle kesilen zamanaşımı süresi hüküm tarihinden itibaren yeniden işlemeye başladığından, sanık müdafiinin zamanaşımının dolduğuna ilişkin temyizinin reddine karar verilmiştir.

Esas yönünden yapılan incelemede; 1971 doğumlu sanık hakkında ‘sağ gözde makula dejenerasyonu’ tanısıyla ‘askerliğe elverişli değildir’ kararının verildiği İstanbul Deniz Hastanesince düzenlenmiş ve 15.06.1994 tarih ve 2452 sayılı olduğuna dair kayıt konmuş sağlık kurul raporunun, adı geçenin yerli askerlik şubesi olan Nusaybin Askerlik Şubesine gönderilmesinden sonra, Nusaybin Askerlik Şubesinin 04.10.1994 tarihli yazısıyla raporun doğru olup olmadığının sorulması üzerine, İstanbul Deniz Hastanesinin 08.12.1994 tarihli yazısıyla rapor kaydına rastlanmadığı ve gönderilen rapor üzerindeki tabip ve yetkili makam onay imzalarının sahte olduğunun bildirildiği, sanık hakkındaki dava evrakının çeşitli yargılama aşamalarından geçtikten sonra Mardin 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 16.03.1999 tarih ve 1999/12-29 sayılı görevsizlik kararıyla Askeri Mahkemeye gönderildiği, sanığın ilk kez 26.09.2000 tarihinde Askeri Mahkemede saptanan savunmasında 1994 yılında askere gitmek için İstanbul Gaziosmanpaşa Askerlik Şubesine başvurduğunu, Kasımpaşa Deniz Hastanesine sevk edilip göz doktoruna muayene olduğunu, 15 gün sonra gel dediklerini, tekrar Hastaneye gittiğinde heyete girdiğini, heyet çıkışında tanımadığı bir kişinin askerliğe elverişsiz bulunduğunu söylediğini belirttiği, yargılama sırasında hakem muayenesine gönderilen sanığın Gümüşsuyu Asker Hastanesinin 01.12.2000 tarih ve 3254 sayılı sağlık kurulu raporuyla ‘her iki göz sağlam’ tanısı konarak askerliğe elverişli bulunduğu, sanığın hakkındaki dava sürerken 13.04.2000-14.05.2000 tarihleri arasında 4459 sayılı Kanun hükümlerine göre bedelli askerlik yaparak terhis edildiği, dava dosyasından anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece, sanığın askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de;

Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu, askerlikten kısmen veya tamamen kurtulmak için hile yapılması ve bu hilenin kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli olması hâlinde oluşur. Bu suç netice suçu olmadığından, hilenin yapılması ile suç tamamlanır. Failin ayrıca askerlikten fiilen kurtulmuş olmasının suçun oluşumuna etkisi yoktur. Diğer taraftan, uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarına göre, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu, sahte resmi belgenin (sahte raporun) tanzimi ile değil, bu belgenin işlem yapmaya yetkili mercilerde kullanılması ile teşekkül eder. Dolayısıyla suç tarihi sahte belgenin kullanılma tarihidir.

Somut olayda, sanığın bilgisi dahilinde sahte olarak düzenlenen ve amacı gerçekleştirmeye elverişli olan sağlık kurul raporunun, hangi merci tarafından hangi tarihte Nusaybin Askerlik Şubesine gönderildiği, raporun resmi yazışma dışında posta ile gönderilip gönderilmediği, sanık ya da bir yakını tarafından askerlik şubesine ibraz edilip edilmediği, Nusaybin Askerlik Şubesince raporun hangi tarihte alınıp üzerinde işlem yapıldığı, rapor alındığında askerlikten çıkarma için karar alınması, yoklama kaçağı ya da bakaya takibinin durdurulması vb. bir işlem yapılıp yapılmadığı, Nusaybin Askerlik Şubesince 04.10.1994 tarihinde yapılan araştırmanın o tarihlerde yurt genelinde yaygınlaşan rapor sahteciliği nedeniyle üst makamlardan verilen emir doğrultusunda mı yoksa Şubece resen mi yapıldığı, sanığın raporu gelmeden önceki aşamada statüsünün ne olduğu ve Askerlik Şubesince aranıp aranmadığı, raporu gelmeden önce herhangi bir yabancı askerlik şubesiyle yazışma yapılıp yapılmadığı, sanığın ifadesinde belirttiği gibi rapor düzenleme tarihi öncesindeki bir tarihte Gaziosmanpaşa Askerlik Şubesine askere sevkini sağlatmak amacıyla başvurup başvurmadığı hususlarının hiç araştırılmadığı ve Mahkemece sahte raporun üzerinde bulunan tarihin suç tarihi olarak kabul edildiği görülmektedir. Oysa, sahte raporun Nusaybin Askerlik Şubesine intikal ettiğinde ilk defa işlem gördüğü tarih, suçun işlendiği tarih olacağından, bu konuda yapılacak araştırma, zamanaşımı vb. ceza hukuku müesseselerinin uygulanması açısından gerekli olduğu gibi maddi vakıanın tüm açıklığıyla ortaya çıkmasını da sağlayacaktır.

Açıklanan nedenlerle, yukarda belirtilen maddi vakıanın tespitine yönelik eksik hususlar, askerlik şubesi ile yapılacak yazışma ve şube şahsi dosyası getirtilerek yapılacak bir inceleme ile tamamlanmadan hükme varılması Kanuna aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece kabule göre, sanık hakkında ASCK’nın 81’inci maddesinin 1’inci fıkrası uyarınca temel cezanın asgari hadden 1 yıl hapis cezası olarak belirlenmesine ve hükümde birinci fıkranın uygulanmasını çağrıştıran gerekçelere yer verilmesine karşın, buna ilişkin gerekçenin son kısmında aynı maddenin 2 nci fıkrasında öngörülen ‘az vahim hâl cümlesi tercih olunmuştur’ şeklinde bir ifadeye yer verilmek suretiyle gerekçede karışıklığa neden olunması, gerekçe zafiyeti şeklinde usûle aykırılık olarak değerlendirilmiştir.

Öte yandan, 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanunla ASCK’nın 47’nci maddesinde yapılan değişiklikle ASCK’nın 81’inci maddesindeki suçun cezasının para ya da tedbire çevrilmesine yasak getirilmiş ve ASCK’ya 5329 sayılı Kanunla eklenen Ek-8’inci madde ile anılan suçun cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi engellenmiştir. Ancak, suç tarihi itibarıyla ASCK’nın 81’inci maddesindeki cezaların, suçun sivil kişilerce de işlenebilir oluşu nedeniyle sırf askeri suç niteliğinde bulunmaması nedeniyle, 647 sayılı Kanunun 4/son maddesi uyarınca para cezasına ya da tedbire çevrilmesi yönünde Askeri Ceza Kanunu yönünden bir yasal engel bulunmamakla birlikte, 81’inci maddenin 1’inci fıkrasında öngörülen cezanın türü ağır hapis olduğundan bu ceza yönünden paraya veya tedbire çevirme, 647 sayılı Kanuna göre mümkün değildir. Oysa, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6’ncı maddesine göre Kanunlarda öngörülen ‘ağır hapis’ cezaları, ‘hapis’ cezasına dönüştüğünden, ASCK’nın 81/1’inci maddesinde öngörülen bir seneden on seneye kadar hapis cezasının ve suç tarihinde yürürlükte olan ASCK’nın 81/2’nci maddesindeki ‘yedi günden beş seneye kadar hapis’ cezasının para cezasına ya da tedbire çevrilmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır. Hâl böyle olmasına karşın, kabule göre, Mahkemece, gerekçede, netice cezanın yasal imkansızlık nedeniyle para cezasına çevrilmediğinin belirtilmesi, Kanuna uygun olmayan bir gerekçe olduğundan, mahkûmiyet hükmünün uygulamadaki her iki usûle aykırılıktan dolayı da bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanık müdafiinin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1’inci maddesi gereğince mahkûmiyet hükmünün, noksan soruşturma, çelişkili gerekçe ve gerekçesizlik şeklindeki usule aykırılık yönlerinden BOZULMASINA,

Tebliğnameye uygun olarak, 17.05.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy