(1632 S. K. m. 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90 , 91, 92) (765 S. K. m. 44, 51, 59, 71)
Üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarından sanık İs. Er Göksel KANİ hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 10.05.2005 gün ve 2005/1039-231 sayılı mahkumiyete ilişkin hükümlerin, Adli Müşavir tarafından yasal süresi içinde sebep gösterilerek sanık aleyhine olarak temyiz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının hükümlerin bozulması görüşünü içeren 24.04.2006 gün ve 2006/2654 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece, sanığın 05.02.2005 tarihinde;
1. Üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK'nın 91/1inci maddesinin az vahim hal cümlesi, 765 sayılı TCK'nın 51/3 ve 59/2nci maddeleri uyarınca bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına;
2. Üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK'nın 85/1inci maddesinin ilk cümlesi, 765 sayılı TCK'nın 51/3 ve 59/2nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Hükmedilen cezaların 765 sayılı TCKnın 71inci maddesi uyarınca toplanarak, neticeten ve içtimaen iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hükümler, Adli Müşavir tarafından, olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması koşullarının bulunmadığı, haksız tahrikin var olduğunun kabul edilmesi halinde ise, ağır haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiği belirtilerek, sanık aleyhine olarak temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sanık üzerinde haksız tahrik oluşturabilecek mağdurun hiçbir eyleminin bulunmadığı belirtilerek, üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanık İs. Er Göksel KANİnin, K.K.K.lığı 551inci İs. İnş. Tb. 2nci İs. İnş. Bl. K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada, 05.02.2005 tarihinde 02.00-04.00 saatleri arasında garaj nöbetçisi olarak görevlendirildiği, sanığın kendisinden sonra nöbeti devralacak 04.00-06.00 nöbetçilerinin zamanında gelmemesi üzerine yaklaşık olarak saat 04:20 sıralarında nöbet yerini terk ederek koğuşlar bölgesine gittiği, koğuşa geldiğinde koğuş nöbetçisi İs. Er Musa MUTAFa niye nöbetçileri kaldırmadın diye kızıp bağırdığı, bu sırada 04.00-06.00 garaj nöbetçisi mağdur İs. Onb. Onday Gökgür ÇELİKin koğuştan dışarı çıkıp bağırmakta olan sanığa uyuyanlar var, yavaş ol, tamam nöbeti hemen teslim alacağım diye uyarıp, tekrar koğuşa döndüğü, sonrasında sanığın da mağdurun arkasından koğuşa girerek sen bana nasıl 20 dakika takarsın, a..na koyduğumun şeklinde sözler söylediği, bu arada Çavuş Mehmet Ali ÇAĞLIYIR ve Er Musa MUTAFın araya girdikleri, mağdurun da sanığa doğru konuş, uyuyanlar var, dışarı çık şeklinde karşılık verdiği, sanık ile mağdurun birlikte koğuşun dışına çıktıkları, mağdurun sanığa bağırmamasını, yavaş olmasını, görev yerini terk etmiş olduğundan nöbet yerine dönmesi gerektiğini söylediği, ancak sanığın ani bir hareketle mağdurun apış arasına tekme attığı, mağdurun tekmenin acısıyla eğildiği sırada, bu defa yumrukla vurduğu, sanığın attığı yumruğun mağdurun sol kulağına isabet ettiği, yine arkadaşlarının araya girip sanığı ayırdıkları, bu arada mağdurun sanığa saldırmaya yönelik herhangi bir davranışının olmadığı gibi herhangi bir kötü söz de söylemediği, orada bulunanların müdahaleleri sonucu sanık ile mağdurun birbirinden ayrıldıkları, bu defa sanığın mağdur Onbaşıya yönelik olarak Ananı avradını s.k. edeyim, orospu çocuğu şeklinde küfür ettiği, mağdurun olaydan sonra nöbeti teslim alıp görevini tamamladığı, aynı gün öğleden sonra mağdurun kulağının ağrıması üzerine revire gittiği, revirden GATA Asker Hastanesinin acil servisine sevk edilerek, muayene ve tedavisinin yapıldığı, tedavi sonucunda, darp nedeniyle sol kulak zarında kızarıklık ve ödem oluştuğunu, hayati tehlikeye maruz kalmadığını, 7 gün istirahatinin gerektiğini, uzuv zaafı/tatili niteliğinde anatomik veya fonksiyonel kayıp ile çehrede sabit eser niteliğinde bir lezyon, tarif ve tespit edilmediğini içeren rapor düzenlendiği, maddi vakıa olarak dosyada mevcut delillerden anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, Askeri Mahkemece, sanığın her iki eylemini de, nöbetinin zamanında değiştirilmemesinin yaratmış olduğu ağır haksız tahrik altında gerçekleştirdiği kabul edilerek, hüküm kurulurken her iki suçtan verilen cezada 765 sayılı TCK'nın 51/3üncü maddesi uyarınca indirim yapılmış ise de;
Haksız tahrik, 765 sayılı TCKnın Cezaya Ehliyet ve Bunu Kaldıran veya Hafifleten Sebepler başlıklı bölümünde yer alan 51inci maddesinde düzenlenmiş iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler başlıklı bölüm altında yer alan 29uncu maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCKda haksız tahrik müessesesi düzenlenirken, 765 sayılı TCKdaki düzenlemeden farklı olarak, ağır-hafif haksız tahrik ayırımına yer verilmemiş, ayrıca haksız tahrik altında suç işlenmesi halinde tayin edilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Her iki kanunda da, yapılan haksız bir hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu etki altında bulunması halinde, haksız tahrikin varlığı kabul edilmektedir.
ASCKnın Askeri İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar başlıklı faslında yer alan 92nci maddesinde, yine aynı fasılda yer alan 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90 ve 91nci maddelerdeki suçlardan birini üstlerinin tahriki altında işleyen astların cezalarının, TCKnın haksız tahrik hükümleri uygulanmak suretiyle hafifletileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, ASCKnın Birinci Kısım, İkinci Bap altındaki Cezaya Ehliyet Veren ve Bunu Kaldıran ve Hafifleten Sebepler başlıklı Altıncı Faslında yer alan 44üncü maddede ise, ASCKda aksi yazılı olmadıkça, TCKnın haksız tahrike ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Öğretide, bazı unsurlarda farklılık olmakla birlikte, genel olarak haksız tahrikin şartları; Tahriki teşkil eden bir fiilin bulunması, fiilin haksız olması, gazap veya elemin olması, haksız tahriki oluşturan fiil ile gazap veya elem hali arasında nedensellik bağının bulunması, işlenen suçun gazap veya elem halinin bir tepkisi olması ve haksız tahriki teşkil eden eylemin, fiili işleyen kimseye yönelmiş olması olarak kabul edilmektedir (Dönmezer-Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, B.9, s.374-389).
Bu bağlamda, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için failin suç oluşturan eyleminin, haksız tahrikte bulunana yönelmiş olması gerekir. Somut olayda ise, sanık, her iki suça esas olan eylemlerini, nöbetinin geç değiştirilmesinde hiçbir olumsuz katkısı olmadığı anlaşılan ve olay anında da haksız tahrik oluşturabilecek hiçbir söz ve hareketi olmayan mağdura yönelttiği için, bu suçlarla ilgili olarak haksız tahrik hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Bu nedenle, sanığın üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarını ağır haksız tahrik altında işlediği kabul edilerek, her iki cezasından da 765 sayılı TCKnın 51/3üncü maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması kanuna aykırı bulunmuştur.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Adli Müşavirin temyizine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca sanık hakkında Askeri Mahkemece verilen mahkumiyet hükümlerinin uygulama yönünden BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 24.05.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy